Sentencia Social Nº 613/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1302/2007 de 27 de Junio de 2007

Encabezamiento

RSU 0001302/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00613/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0020682, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001302/2007-P

Materia: CONTRATOS DE TRABAJO

Recurrente/s: Rocío

Recurrido/s: TELCOSA INSTALACIONES SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 16 de MADRID de DEMANDA 0000839 /2005

Sentencia número: 613/2007-P

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a veintisiete de Junio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0001302/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA JOSE FIGUEROLA TEJERINA, en nombre y representación de Rocío , contra la sentencia de fecha veintiocho de julio de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 016 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000839/2005, seguidos a instancia de Rocío frente a TELCOSA INSTALACIONES SL, en reclamación por ORDINARIO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

"Se tiene por desistida a la actora de la pretensión contenida en el punto cuarto del suplico de la demanda. Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Rocío contra la empresa TELCOSA INSTALACIONES, SL, debo absolver y absuelvo a la demandada de cuantas pretensiones contra ella se dirigían a través del presente litigio."

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante Dª Rocío viene prestando servicios para la empresa TELCOSA INSTALACIONES, SL, desde el 19-7-1990 con categoría profesional de Programador CAT 05 (hecho incontrovertido) Nivel 5 (doc. obrante a los folios 24 a 83).

SEGUNDO.- La demandante percibe como retribución la que se recoge en los documentos obrantes a los folios 24 a 82, ambos inclusive (que aquí se reproduce).Además de la percepción por concepto de salario base, incremento de IPC de cada anualidad, la demandante venía percibiendo plus de transporte en cuantía fija mensual y dietas en cantidad variable. Esta última cantidad no se percibe durante los períodos en que la actora ha permanecido en IT del 22-10-2004 al 17-1-2005 (folios 63 a 67 de las actuaciones).

TERCERO.- La actora desde junio de 2005 no realiza funciones propias de su puesto de trabajo fuera de la empresa (confesión de la actora).

CUARTO.- La actividad de la empresa es la de oficinas y despachos y se rige por el convenio colectivo de dicho sector (hecho incontrovertido exopresamente reconocido por ambas partes).

QUINTO.- El acto de conciliación ante el SMAC de Madrid se celebró el día 13-10-2005, habiéndose presentado la papeleta-demanda de conciliación en fecha 27-9-2005, concluyó con el resultado de celebrado sin avenencia.

SEXTO.- La demanda origen de las presentes actuaciones aparece interpuesta el 19-10-2005.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora y tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora contenida en la demanda rectora de las presentes actuaciones por derechos y cantidad contra la mercantil TELCOSA INSTALACIONES, S.L., y cuyo objeto, no es otro que la declaración de su derecho a percibir las dietas y plus de transporte como parte integrante del salario, que se condene a la empresa a efectuar las correspondientes cotizaciones, y que se condene igualmente a la empresa a abonar la cantidad de 2.901,27 €, por dietas y la cantidad de 1.365,66 €, por antigüedad, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de la parte actora, en el que se articulan cinco motivos de recurso.

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril, interesando la modificación del Hecho Probado Segundo , para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, "La demandante percibe como retribución la que se recoge en los documentos obrantes a los folios 24 a 82, ambos inclusive (que aquí se reproduce).

Además de la percepción por concepto de salario base, incremento de IPC de cada anualidad la demandante venía percibiendo plus de transporte en cuantía fija mensual.

Además de la percepción por concepto de salario base, también percibía dietas iguales en cantidad según el mes del año, de modo que era la misma cuantía en enero de 2003, de 2004, de 2005 y de 2006; febrero de 2002-2003-2004-2005 y 2006; marzo de 2002-2003-2004-2005 y sucesivamente todos los meses del año, exceptuándose algunos de los meses en que la trabajadora estuvo de baja, en los que se descontaban los días no trabajados.

Esta última cantidad no se percibe durante los períodos en que la actora ha permanecido en IT del 22/10/2004 al 17/01/2005 (folios 63 a 67 de las actuaciones).", citando en apoyo de su pretensión las nóminas obrantes a los folios 24 a 83 de las presentes actuaciones, de las que no se infiere de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, que la trabajadora percibiera en nómina y por el concepto de dietas una cantidad igual según el mes del año de que se trate, ni en fin, la existencia de error alguno del juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 28 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos, por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su tenor literal, que "debe ser considerada la cuantía que la trabajadora percibía bajo el nombre de DIETA como salario base y se condene a la empresa a efectuar las correspondientes cotizaciones."

El tercero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 28 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos, por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su tenor literal, que "debe ser declarada la cuantía que la trabajadora percibía en concepto de PLUS DE TRANSPORTE, como salario base y se condene a la empresa a efectuar las correspondientes cotizaciones."

El cuarto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 4.2.f) del Estatuto de los Trabajadores , por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su tenor literal, que por dietas "la petición se concretaba desde junio de 2005 hasta el 21/03/2006, fijándose la cuantía en 2.901,27 €", a razón de 9,97 €/día.

El quinto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 14 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos, y de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias de fecha 09/07/2001 y 10/11/1998 , que expresamente se citan en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se trascribe su tenor literal, que "procede reconocer el derecho de Dª Rocío a percibir el complemento de antigüedad reconocido en el artículo 14 del Convenio Colectivo, desde septiembre de 2003 hasta el 21/03/2006 (1.365 ,66 €)."

El artículo 28 del Convenio Colectivo del sector de Oficinas y Despachos en la Comunidad de Madrid para 2005 (BOCM nº 179/2005, de 29 de julio), en materia de Dietas y kilometraje, establece, según la literalidad que a continuación se trascribe, que:

"1. Cuando el trabajador, como consecuencia del desempeño de su trabajo, se traslade fuera de la plaza habitual en la que se encuentre su centro de trabajo, percibirá una dieta cuyo valor se fija en la cantidad que se concreta en el punto 3 de la tabla económica aneja a este convenio.

2. El disfrute de esta dieta se entiende distribuida en los conceptos y porcentajes siguientes: 30 por 100 por comida, 30 por 100 por cena y 40 por 100 por pernoctación.

3. En los desplazamientos como consecuencia del desempeño del trabajo, si éstos se realizan con vehículo propio del trabajador, la empresa le abonará la cantidad que se fija en el punto 3 de la tabla económica aneja a este convenio."

En efecto, y conforme al inalterado relato de probados, la trabajadora ha venido siendo retribuida por los conceptos de salario base, plus de transporte en cuantía fija mensual y dietas en cuantía variable, que no han sido percibidas por ésta durante los períodos en que la misma se encontraba en situación de Incapacidad Temporal (Hecho Probado Segundo y nóminas obrantes a los folios 24 a 83 de las presentes actuaciones), ni tampoco han sido percibidas por la trabajadora desde el mes de junio de 2005, por no efectuar ya desplazamientos (Hecho Probado Tercero), lo que pone en evidencia su naturaleza extrasalarial, naturaleza extrasalarial que no ha sido desvirtuada por la trabajadora, quien a mayor abundamiento, a reconocido en confesión, que estas cantidades vienen a retribuir los gastos ocasionados por los desplazamientos efectuados fuera de la empresa (Fundamento de Derecho Segundo).

Asimismo, le correspondía a la trabajadora ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de probar que la cantidad abonada en concepto de plus de transporte, que el propio artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores considera extrasalarial, no obedecía a compensar el desplazamiento desde su domicilio hasta la sede de la patronal, lo que tampoco se ha hecho.

Llegados a este punto, y en relación con el complemento personal de antigüedad, se ha de significar por la Sala, que en efecto la trabajadora ostenta una antigüedad en la mercantil TELCOSA INSTALACIONES, S.L., de 19/07/1990 (Hecho Probado Primero).

En el artículo 10 del Convenio Colectivo del sector de Oficinas y Despachos en la Comunidad de Madrid para 2005 (BOCM nº 179/2005, de 29 de julio), se establecen los Principios Generales en materia salarial, y en su ordinal 1, se determina, según la literalidad que a continuación se trascribe, que "Los salarios, dietas y suplidos establecidos en el presente Convenio Colectivo tienen el carácter de mínimos."

El artículo 13 del Convenio Colectivo del sector de Oficinas y Despachos en la Comunidad de Madrid para 2005 (BOCM nº 179/2005, de 29 de julio), en relación con el salario base, establece y se trascribe su literalidad, que:

"1. El salario base retribuye el trabajo de las respectivas categorías profesionales, realizado por la jornada ordinaria de trabajo.

2. Los salarios base de las distintas categorías profesionales son los que se recogen en el punto 1 de la tabla económica aneja a este convenio colectivo salvo que por la empresa y el trabajador se hubiese pactado otro superior."

A su vez, la Tabla 1 del citado Convenio, establece que el salario base para la categoría profesional de Programador, nivel 5 , que ostenta la trabajadora (Hecho Probado Primero), asciende a la cantidad de 11.281,63 € para la anualidad del 2005, con prorrata de pagas.

Finalmente, el artículo 14 del Convenio Colectivo del sector de Oficinas y Despachos en la Comunidad de Madrid para 2005 (BOCM nº 179/2005, de 29 de julio), relativo al Complemento personal de antigüedad, establece, y se trascribe igualmente su literalidad, que:

"1. Los trabajadores percibirán un complemento personal de antigüedad por cada cuatro años de servicios, cuya cuantía se calcula aplicando el porcentaje del 4 por 100 del sueldo base por cuatrienio.

2. Los cuatrienios se computarán en razón del tiempo servido en la empresa, comenzándose a devengar desde el primero de enero del año en que se cumpla el cuatrienio.

3. No obstante lo establecido en los puntos 1 y 2 de este precepto, se respetará como condición más beneficiosa:

a) Los trienios devengados por los trabajadores antes del primero de enero de 1993 los seguirán percibiendo al 5 por 100 del sueldo base.

b) Los trienios devengados por los trabajadores durante los años 1993 al 1996, los seguirán percibiendo al 4 por 100 del sueldo base.

4. La acumulación de los incrementos por antigüedad no podrá, en ningún caso, suponer más del 10 por 100 a los cinco años, del 25 por 100 a los quince años, del 40 por 100 a los veinte años y del 60 por 100, como máximo, a los veinticinco o más años."

Pues bien, en materia de compensación y absorción, y para evitar, desde ahora, cualquier equívoco conceptual, deviene preciso llamar la atención sobre que en el Código civil, la compensación es un modo de extinguir las obligaciones. El fenómeno se regula en general, a partir del artículo 1156 , y en particular, mediante los artículos 1195 a 1202. La situación que contempla la norma común presupone la existencia de dos personas, que "sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra", de modo que para simplificar las operaciones de pago, éste se excluye físicamente, hasta la cantidad concurrente, con lo que cada una de las obligaciones, en manos de diferente titular, queda automáticamente extinguida.

En el Estatuto de los Trabajadores, y normas complementarias, de origen estatal o colectivamente paccionadas, la compensación (y absorción), tienen un contenido diferente, de entrada, sólo hay un deudor, que es el empresario, el cual puede verse afectado por dos o más fuentes de obligaciones. El supuesto más conocido y recordado es el que deriva de los Reales Decretos que sobre salario mínimo interprofesional viene promulgando periódicamente el Gobierno, en el que las cifras señaladas como mínimas, se aplican "en cómputo anual" y según las "reglas sobre compensación" que en ellos se establece, en efecto, esas percepciones mínimas "son compensables con los ingresos que por todos conceptos viniesen percibiendo los trabajadores en cómputo anual". Y tal operación, es la que se hace equivaler expresamente a la "compensación y absorción" a que se refiere el artículo 26.5 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , vocablos "per se" reacios a una diferenciación conceptual estricta, y que ya el extinto Tribunal Central de Trabajo condensó en el término más breve y expresivo, de "neutralización" de conceptos retributivos.

En efecto, la literalidad del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , establece que operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean mas favorables para los trabajadores que los fijados en el orden convencional de referencia, y la doctrina ha señalado que la institución de la compensación y absorción que en el precepto citado recoge tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta. (Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 10/11/1998, 09/07/2001, 18/09/2001 y 02/12/2002 ).

Ello implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad (Sentencias del Tribunal Supremo de 15/10/1992 y 10/06/1994 ), al menos en el orden de la función retributiva, circunstancia que no se da en el presente supuesto.

Conforme a lo expuesto, la retribución establecida en el Convenio Colectivo de aplicación en cómputo anual tiene el carácter de mínimo legal (artículo 10 del Convenio ), y como tal, podrá pactarse entre las partes una retribución superior, como aquí efectivamente acontece.

De este modo y constando como consta que la trabajadora ha percibido por el concepto de salario base, y con exclusión del plus de transporte y de las dietas, la cantidad de 19.194,3 € en la anualidad de 2005 (folios 67 a 80), y que la Tabla 1 del Convenio Colectivo del sector de Oficinas y Despachos en la Comunidad de Madrid para 2005 (BOCM nº 179/2005, de 29 de julio ), establece que el salario base para la categoría profesional de Programador, nivel 5, que ostenta la trabajadora (Hecho Probado Primero), asciende a la cantidad de 11.281,63 € para la anualidad del 2005, y ello con prorrata de pagas, esto es, por conceptos homogéneos, se ha de concluir que no opera, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, el instituto de la compensación y absorción, puesto que el complemento personal de antigüedad contenido en la fuente convencional significado no puede ser objeto de compensación o absorción por ningún otro complemento de los establecidos en la nómina en virtud de una fuente distinta a la convencional.

En definitiva, se ha de concluir por la Sala, el derecho de la trabajadora al Complemento personal de antigüedad, establecido en el artículo 14 del Convenio Colectivo del sector de Oficinas y Despachos en la Comunidad de Madrid para 2005 (BOCM nº 179/2005, de 29 de julio), que asciende a 451,26 € anuales por cada cuatrienio, por ser el salario base con prorrata de pagas del Convenio de 11.281,63 € para la anualidad del 2005 , que habrán de computarse en razón del tiempo servido en la empresa, esto es, desde el año 1990 (Hecho Probado Primero), la trabajadora ha devengado tres cuatrienios, de modo que debe percibir por el citado concepto la cantidad de 1.353,78 €, al no suponer, la acumulación de los incrementos por antigüedad, más del 25 por 100 a los quince años, tal y como se establece en la norma convencional.

En virtud de cuanto antecede, procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, revocar la sentencia de instancia, y condenar a la mercantil TELCOSA INSTALACIONES, S.L., a abonar a la actora, la cantidad de 1.353,78 €, en concepto de complemento personal de antigüedad, con absolución del resto de pretensiones de la demanda. Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar la trabajadora recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que procede la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora, revocar la sentencia de instancia, y condenar a la mercantil TELCOSA INSTALACIONES, S.L., a abonar a la actora, la cantidad de 1.353,78 €, en concepto de complemento personal de antigüedad, con absolución del resto de pretensiones de la demanda. Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 233 y 227.4 del RDL 2/1995, de 7 de abril , al gozar la trabajadora recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000130207 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.