Sentencia Social Nº 613/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 340/2014 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.44.4-2012/0010957

Procedimiento Recurso de Suplicación 340/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid Procedimiento Ordinario 262/2012

Materia: Materias laborales individuales

RECURRENTE/S: DON Romulo

RECURRIDO/S: SEGUR IBERICA S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a catorce de julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA. Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 613

En el recurso de suplicación nº 340/2014interpuesto por el Letrado Dª MIRIAM CABRERA MARTINEZ en nombre y representación de DON Romulo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de MADRID, de fecha 12 DE MARZO DE 2014 , ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 262/2012del Juzgado de lo Social nº 10de los de Madrid, se presentó demanda por DON Romulo contra, SEGUR IBERICA S.A.,en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 12 DE MARZO DE 2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Desestimo la demanda formulada por DON Romulo frente a la empresa SEGUR IBERICA S.A., y por tanto, absuelvo a la demandada de la presente reclamación.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante DON Romulo con DNI nº NUM000 ha prestado servicios para la empresa SEGUR IBERICA SA mediante la suscripción de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo el día 12.0 1 .20 11 para prestar servicios con la categoría profesional de Vigilante de seguridad en cuyo expositivo figura que:

-la empresa tiene contratos con armadores de embarcaciones de pesca de acuerdo con RD 1628/2009 y Orden de desarrollo

-que el trabajador participó voluntariamente en un proceso de selección

-que por sus condiciones y experiencia fue elegido....

En la Cláusula Adicional cuarta de las pactadas, consta que: 'El trabajador percibirá sus retribuciones de acuerdo al convenio colectivo estatal y partir del momento en que embarque en el navío objeto de protección percibirá mensualmente la cantidad establecida para su categoría en el Anexo salarial del citado convenio más la cantidad correspondiente al plus de peligrosidad y un complemento de puesto de trabajo de 4.000 euros ( o la parte proporcional por los días trabajados en el mes). Este complemento no formará parte de las pagas extras, ni tiene carácter consolidable y se extinguirá en el mismo momento en que el trabajador desembarque de la embarcación objeto de custodia.

El citado complemento de puesto de trabajo retribuye las especiales características que conlleva el servicio a prestar por el trabajador, englobando en el mismo tanto las horas efectivas de trabajo. Como las horas de presencia y descansos o excesos de jornada, festivos superior en su conjunto a las derivadas de tales circunstancias.'

Trabajador y empresa en fecha 27.05.2011 suscriben nuevo Anexo al contrato de trabajo con igual Expositivo, estableciendo en la Cláusula Adicional cuarta que 'El trabajador que mantienen su antigüedad y categoría de vigilante de Seguridad percibe sus retribuciones de acuerdo con el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad. Ahora bien a partir del momento en que se embarque en el navío objeto de protección percibirá mensualmente la cantidad establecida para su categoría en el Anexo salarial del citado convenio más la cantidad correspondiente al plus de peligrosidad y la antigüedad que le corresponda y un complemento de puesto de trabajo de 3.306 euros ( o la parte proporcional por los días trabajados en el mes). Este complemento no formará parte de las pagas extras, ni tiene carácter consolidable y se extinguirá en el mismo momento en que el trabajador desembarque de la embarcación objeto de custodia.

El citado complemento de puesto de trabajo retribuye las especiales características que conlleva el servicio a prestar por el trabajador, englobando en el mismo tanto las horas efectivas de trabajo, como las horas de presencia y descansos o excesos de jornada, festivos se trata de una cantidad

y nocturnidades que se generen; reconociendo ambas partes que

superior en su conjunto a las derivadas de tales circunstancias.'

En las cláusulas 5 de los dos citados anexos figura que: 'El trabajador acepta expresamente, mientras se encuentre embarcado realizando las funciones descritas, este especial modo de retribución que en su conjunto supera las establecidas en convenio.......'

(Folios n° 40 a 59, 123 a 132 104 a 110 de autos)

SEGUNDO.-El demandante durante la vigencia del contrato de trabajo estuvo embarcado en dos periodos:

-Desde 13.01.2011 a 25.04.2011 en el Buque Izurdia percibiendo el salario mensual con prorrata de pagas extras de 5.265,42 euros.

-Desde el 28.05.2011 hasta 04.10.2011 en el Buque Albacán con percibo del salario mensual con prorrata de pagas extras de 4.571,22 euros.

(Folios n° 123 a 141 de autos)

TERCERO.- En los Buques Izurdia y Albacán además del demandante y en los mismos periodos, prestaban servicios 3 Vigilantes de Seguridad más, realizando la labor entre los 4 por turnos: 6 horas de vigilancia, 6 horas de guardia o de retén a disposición y las restantes 12 horas descanso; sin perjuicio de que en casos de simulacro de ataque, o real incidencia, tuvieren que prestar servicio los 4 vigilantes en cualquier momento.

(Folios 133 a 141 de autos y Testificales practicadas a instancia de ambas partes).

CUARTO.- El trabajador el 15.09.20 11 elevó una consulta ante la Dirección General de Tributos que figura contestada el 15.09.2011 y presentó Denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo de Madrid el día 15.12.2011 con las alegaciones que en la misma se contienen, emitiendo la Inspección Informe de fecha 08.06.2012, faltando en la documentación aportada la 3 página del citado informe.

(Folios nº de 76 a 94 autos)

QUINTO.- En los desplazamientos para embarque y desembarques figuran los siguientes tiempos:

-26.04.11: 14,05 horas;

-el 07.05.20 11 se observa con dificultad de lectura 11, 45 horas

-05.10.2011 el tiempo que figura (folio 100) es de 12:20 horas.

(Folios n° 97, 99 y 100 de autos)

SEXTO.- El JS n° 29 de Madrid dieta sentencia 28.11.2013 en reclamación de Cantidad.

Desestimando la pretensión similar a la actual, de otro demandante.

(Folios 149 a 153 de autos).

SÉPTIMO.- En página web consta anuncio de 'Grupo Segur' de Oferta de empleo de protección de atuneros con la indicación de 'Los embarques son de 4 meses aproximadamente con 2 meses de descanso en España'

OCTAVO.- El demandante presentó papeleta en solicitud de conciliación el día 26.01.2012 ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, celebrándose el intento conciliatorio (Folio nº 10 de autos).

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 9 DE JULIO DE 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia del Juzgado de lo Social que desestima la demanda, en la que se solicita la condena a la empresa demandada a abonar la cantidad reclamada por los conceptos de horas extras o excesos de jornada, nocturnidad y días de desplazamiento más el 10% de interés de mora se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la parte demandante que viene a desarrollar a través de seis motivos, destinados los tres primeros a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales practicadas y los restantes al examen del derecho aplicado en la sentencia censurada amparándolos respectiva y adecuadamente en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primero de los motivos se interesa la modificación del hecho probado segundo en lo que se refiere a las fechas de los periodos de embarque modificando las siguientes fechas: ' donde pone 13/01/2011 debería reflejar 12/01/2011; donde pone 25/04/2011 debería reflejar 26/04/2011; donde pone 28/05/2011 debería indicar 27/05/2011 y donde pone 4/10/2011 debería indicar 05/11/2011'.

El motivo debe tener favorable acogida, pues los extremos cuya modificación se solicita quedan acreditados del examen de los documentos en que se apoya la revisión-folios 111, 114,115 y 120-, debiendo por tanto quedar redactado el ordinal segundo en la forma propuesta por el recurrente, dado que con esta nueva redacción se tiene constancia concreta y detallada de los periodos en los que el demandante estuvo embarcado durante la vigencia del contrato de trabajo.

SEGUNDO.- El correlativo motivo, interesa la modificación del hecho probado tercero, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

' en los buques Izurdia y Albacán además del demandante y en los mismos periodos, prestaban servicios tres vigilantes de seguridad más, realizando la labor entre los cuatro, en parejas, en turnos rotativos y sucesivos de 6 horas de vigilancia en cubierta y 6 horas de guardia retén a disposición, sin perjuicio de que en casos de simulacro de ataque, o real incidencia, tuvieren que prestar servicio los cuatro vigilantes en cualquier momento.'

El motivo no puede acogerse porque no se apoya en documentos o pericias, sino en argumentaciones o razonamientos que pretende relacionar con la propia demanda, la denuncia que se hizo ante la Inspección de Trabajo unida al folio 84 de autos y las pruebas testificales practicadas en el acto del juicio. Tanto el escrito de demanda, la denuncia ante la inspección de trabajo como la prueba testifical son medios inhábiles que carecen de eficacia revisoría, por lo que procede desestimar este segundo motivo.

TERCERO.-Se propone la adición al hecho probado séptimo del siguiente párrafo:

' Tras el período de embarque el trabajador no disfrutó de los dos meses de descanso compensatorio acordado y ofertado por la empresa'

el motivo no puede tener acogida, pues el texto propuesto, no se evidencia de forma nítida de los documentos invocados en su apoyo-unidos a los folios 114,115 y 61 de autos-, y vedada por el legislador la realización de conjeturas o hipótesis no cabe la posibilidad de integrar el párrafo analizado; ello sin perjuicio de que como ya se ha expuesto resulta improcedente la versión negativa; además en los documentos invocados no consta que se hubiera acordado entre las partes el disfrute de dos meses de descanso.

CUARTO.- En tres motivos distintos se concreta la censura jurídica en la infracción por aplicación errónea de lo dispuesto en los artículos 3.1 c ), 3.5 , 9 , 34.1 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , y de los artículos 1255 , 1275 y 1276 del Código Civil . De lo dispuesto en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , artículo 17 y 16.2 del Real Decreto 285/2002 de 22 de marzo , por el que se modifica el R.D. 1561, de 21 de septiembre y el artículo 8 de este último R.D. en lo no modificado, y del artículo 2 de la Directiva 93/104 de la CEE . Y artículos 42 y 44 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad (2009 -2012), y que por estar íntimamente relacionados permiten su análisis y resolución conjunta.

La cuestión litigiosa objeto del procedimiento se centra en determinar, tal y como quedó concretada la demanda en el escrito de aclaración de fecha 6 de junio de 2013, si el actor tiene derecho a percibir la cantidad de 15.000, 51 € por los conceptos de: 1.diferencias retributivas de los excesos de jornada (13.823,10 €), a cuyo efecto , sostiene la parte recurrente que en los 233 días que estuvo embarcado, en su puesto de trabajo, a disposición del empresario y en disposición de prestar los servicios de vigilancia y protección cuando fuera necesario las 24 horas del día, los siete días de la semana y durante los casi cuatro meses que duró cada embarque sumaron 5592 horas en los ocho meses que se mantuvo en su puesto de trabajo, más del triple de las 1782 horas que establece el convenio de aplicación para todo un año, lo que, a pesar de su manifiesta ilegalidad, no impide el derecho a ser correctamente retribuido por el trabajo realizado.

2. Complementos de nocturnidad (905,24 €) argumentando en la demanda que el actor debería recibir este complemento en todas y cada una de las horas nocturnas de embarque, bajo el argumento de que en un turno se hacen 6 horas nocturnas (de 00: 00 a 6: 00 horas) y en otro turno se harán 2 horas nocturnas (de 22: 00 24: 00 horas). Como quiera que se procura el equilibrio entre los equipos, siempre se busca que los turnos sean equitativos y, en consecuencia, en la mitad del tiempo de embarque se realizaron 6 horas nocturnas (233:2 por 6 = 699 horas) y en la otra mitad 2 horas nocturnas (233:2 por 2 = 233 horas) ,de lo que resulta que aplicando 1,06 euros la hora nocturna de acuerdo con lo establecido en el vigente Convenio Colectivo de aplicación se adeudan por este concepto 987,92 € que exceptuando el período prescrito se queda en 905,24 €.

3. Horas extraordinarias en jornadas de traslado (272,17 €), reclama por este concepto 27,8 horas a razón de 9,79 € hora, la cantidad de 272,17 € correspondiente a los días 26/04/2011,27/05/2011 y 05/10/2011.

Tema el indicado que se ha resuelto por el juzgado de instancia en el sentido de que el demandante suscribió, sin alegación de vicio alguno del consentimiento, es decir, voluntariamente en fechas sucesivas dos anexos al contrato de trabajo indefinido en cuya cláusula 4ª figura la retribución especial del plus de puesto de trabajo correspondiente a la situación específica de desarrollo de la labor de vigilancia en la embarcación y en la cláusula 5ª de cada uno de los anexos se recoge que el trabajador acepta expresamente 'Este especial modo de retribución' a lo que añade que el demandante reclama el exceso de jornada y el complemento de nocturnidad de forma genérica, englobando la totalidad de los días en que estuvo embarcado sin expresar en qué días en concreto realizó el exceso de jornada por acudir a una incidencia o cualquier otra circunstancia, en qué horario se produjo o qué horas de descanso no pudo disfrutar por todo lo cual no acreditada la realización de trabajo efectivo durante las 24 horas de la totalidad de los días que estuvo embarcado no procede la reclamación efectuada y visto que los pactos suscritos entre las partes indican que el complemento de puesto de trabajo retribuyó las especiales características del servicio englobando en el mismo tanto las horas efectivas de trabajo, como las horas de presencia y descansos o excesos de jornada, festivos y nocturnidades que se generen nos hallamos ante un pacto expresamente aceptado por el demandante lo que determina la desestimación de la reclamación por horas extras y nocturnidad.

En cuanto los desplazamientos igualmente se desestima la demanda por estar abonado un viaje como día normal y los otros con el plus de puesto de trabajo especial o de embarque.

Por tanto, nos hallamos ante un contrato de trabajo en los que se estipula la retribución de acuerdo con el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad y a partir del momento en que el trabajador embarque en el navío objeto de protección se establece una cantidad correspondiente al plus de peligrosidad y un complemento de puesto de trabajo de 4000 € mensuales en el primer anexo y 3306 en el segundo anexo especificándose en el contrato que el citado complemento de puesto de trabajo retribuye las especiales características que conlleva el servicio prestado por el trabajador, englobando en el mismo tanto las horas efectivas de trabajo, como las horas de presencia y descansos o excesos de jornada, festivos y nocturnidad que se generen, reconociendo ambas partes que se trata de una cantidad superior en su conjunto a las derivadas de tales circunstancias y aceptando el trabajador expresamente, mientras se encuentre embarcado realizando las funciones descritas, este especial modo de retribución que, en su conjunto supera a las establecidas en el Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad para la categoría de vigilante de seguridad.

Se trata de partidas salariales que fueron pactadas globalmente en las cláusulas adicionales del contrato bajo la denominación de complemento de puesto de trabajo que retribuían, entre otros conceptos, los reclamados (excesos de jornada, nocturnidad y días de desplazamiento). En cuanto a la jornada, se declara probado que en las embarcaciones en las que el demandante ha venido prestando servicios iban cuatro vigilante de seguridad efectuando entre ellos la labor a turnos de 6 horas de vigilancia y 6 horas de guardia o retén a disposición por si se les necesita, siendo las restantes 12 horas de descanso, sin perjuicio de que en casos de simulacro de ataque o real incidencia, tuviesen que presta servicio los cuatro vigilantes en cualquier momento

La retribución de las horas extraordinarias constituye un concepto salarial independiente y autónomo que La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 24 de julio de 2006 (rec.1570/2205 ) refiere que ' De lo que ordenan los arts. 34 y 35 del ET ., en especial lo que disponen los números 1 y 3 del art. 34 y los números 1 y 2 del art. 35, debe deducirse que la retribución de las horas extraordinarias no es compensable ni absorbible con otras responde a la finalidad específica de remunerar el tiempo trabajado que excede del que es propio de la jornada ordinaria de trabajo, y no guarda homogeneidad alguna con las restantes percepciones de los trabajadores; y por ello no es posible compensar ni absorber tan especial retribución con ningún otro concepto salarial diferente. Antes al contrario, estos otros conceptos salariales, no sólo no compensan ni absorben aquella remuneración, sino que su importe tiene que ser tenido en cuenta al objeto de determinar la cuantía a que ha de ascender el precio de cada hora extraordinaria; lo que supone que lejos de impedir el pago de este precio, dichos conceptos remuneratorios inciden sobre el mismo aumentando su cuantía.

Ahora bien, el hecho de que la retribución de las horas extras no sea compensable, no impide que sean perfectamente válidos y conformes a derecho los pactos individuales o colectivos concertados por el empresario con el trabajador o los trabajadores, en los que se fije una retribución global o genérica, de importe igual o similar cada mes, en compensación del exceso de jornada que éste se compromete a realizar; siempre, claro está, que en tal pacto se respeten adecuadamente los límites, que la ley establece tanto en relación con el tiempo máximo de trabajo ( art. 34-2 del ET ) como con el montante de la retribución ( art. 35-1 del ET ).

Y este tipo especial de remuneración de las horas extraordinarias, mediante el pago por la empresa de una cantidad igual o parecida todos los meses, podrá establecerse válidamente (siempre, repetimos, que se respeten esos límites legales) tanto en aquellos casos en que el empleado se compromete a realizar cada día un exceso de jornada determinado y concreto, siendo esa especial remuneración la compensación económica de ese exceso determinado que el mismo realiza de modo regular y diario; como en aquellos otros supuestos en los que el trabajo extraordinario no se efectúa de esa forma regular, sino de modo variable y cambiante, lo que supone que hay días en los que el empleado no supera el tiempo de trabajo de la jornada ordinaria, y otros en que sí lo supera.

En estos últimos casos los pactos referidos producen el efecto de obligar al trabajador a realizar las horas extraordinarias que las condiciones del trabajo impongan, y que el precio que por ellas va a recibir dicho trabajador será la cantidad mensual fija referida, a pesar de que el número de horas extras realizadas por él en cada mes, pueda ser muy diferente; e incluso puede haber meses en que no realice ningún trabajo en tiempo extra, lo que no le privará de percibir la cantidad genérica pactada a tal objeto.

En estos últimos supuestos es posible que surjan diversos problemas en la diaria aplicación de esos específicos pactos, e incluso pueden suscitarse dudas sobre la licitud y validez de algunas cláusulas o extremos de los mismos a la hora de llevar a cabo tal aplicación.

Pero para poder afirmar, en relación con un determinado contrato de trabajo o en relación con una colectividad de trabajadores, que existen esos pactos sobre retribución genérica de las horas extraordinarias que se refieren en el párrafo inmediato anterior, es de todo punto necesario que la existencia y realidad de los mismos haya quedado acreditada con total claridad y evidencia, constando sin ningún tipo de dudas que lo que el acuerdo o convenio establece es una forma especial o peculiar de remunerar las horas extraordinarias llevadas a cabo por los trabajadores. Y precisamente por esta exigencia de claridad en cuanto a la naturaleza y objeto del pacto de que se trate, lo más lógico es que esta clase de acuerdos se documenten por escrito.

Es obvio que la falta de forma escrita no impide la posible existencia de un acuerdo de tal clase; pero al faltar el vigor acreditativo de los documentos escritos por un lado, y por otro al ser necesario demostrar con toda nitidez que el fin y objeto que persiguen los conceptos retributivos sobre los que se debate es el pago de las horas extraordinarias, para poder concluir que esa es, precisamente, la verdadera finalidad de tales conceptos retributivos es obligado y preciso que este importante dato haya quedado perfectamente acreditado mediante las pruebas practicadas en el proceso.

Téngase en cuenta que estos particulares pactos son excepciones al sistema general y ordinario de remuneración de las horas extraordinarias, que es el que expone el art. 35.1 del ET ., y que como toda excepción tienen que ser interpretados restrictivamente, por lo que sólo podrá admitirse la existencia de tal excepción a ese sistema general cuando quede demostrada de forma indubitada e incontestable. Y esta rigurosa exigencia probatoria se corrobora y reafirma por el carácter no compensable ni absorbible de la remuneración de las horas extras, puesto que tal carácter impide que pueda aplicarse al pago de tal remuneración cualquier concepto salarial cobrado por el empleado, a no ser que haya quedado totalmente acreditado que la finalidad y objeto del concepto salarial de que se trate es la de hacer efectivo el precio de dichas horas extraordinarias.'

En el caso de autos, y partiendo de que la retribución de las horas extraordinarias no es compensable ni absorbible por otro concepto retributivo, no cabe duda de que el actor ha venido percibiendo mensualmente unos concretos haberes denominados 'complemento de puesto de trabajo-de embarque', y consta en los hechos probados que el abono de este concepto tenía como finalidad retribuir las especiales características que conlleva el servicio a prestar por el trabajador, englobando en el mismo tanto las horas efectivas de trabajo, como las horas de presencia y descansos o excesos de jornada, festivos y nocturnidad que se generen, tal y como se estipuló en los anexos del contrato escrito, aceptando expresamente el trabajador este especial modo de retribución.

QUINTO.- Como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 , no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la Sentencia de 16 de febrero de 2000 , si bien para inaplicarla al supuesto que en ella se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica y esto es lo que acontece en este caso pues en el motivo formulado por el recurrente se pretende hacer supuesto de la cuestión partiendo de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida es decir, partir de hechos que no sólo no se han probado, sino que se han probado los contrarios (como dicen las SSTS-Sala Primera de 2 de julio de 2009 , 20 de noviembre de 2009 , 13 de octubre de 2010 y 14 de abril de 2011 ).

En todo caso cabe añadir que, en términos generales, es a la parte actora que reclama, a la que corresponde la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada conforme a las reglas comunes sobre distribución de la carga de la prueba establecidas en el art. 217.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que impone al trabajador la prueba de que ha sobrepasado la jornada ordinaria, en cuanto tal hecho es determinante de la pretensión retributiva, la jurisprudencia interpretativa, partiendo del concepto de que las horas extraordinarias son 'horas de trabajo complementarias cuya retribución responde, salvo supuestos especiales, a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual, ejecutada por el operario sobrepasando la jornada normal', viene exigiendo con gran rigor la prueba individualizada de todas las horas extraordinarias realizadas ( SSTS de 23 de junio de 1988 y 8 de febrero de 1989 ); ahora bien ello es así, salvo que tal prolongación de la jornada sea habitual, en cuyo caso es suficiente con acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( SSTS de 3 de febrero y 10 de mayo de 1990 , 22 de diciembre de 1992 y 11 de julio de 2005 , entre otras), de suerte que, al menos tiene que constar la realización de trabajo extraordinario, aunque el trabajador tenga dificultad para probar pormenorizadamente todas las horas extraordinarias.

en el caso de autos el Juez 'a quo' ponderando los elementos de prueba obrantes en autos ex artículo 97.2 de la LJS y partiendo de que el demandante reclama de forma genérica los conceptos de exceso de jornada y de nocturnidad y a partir de tal generalidad engloba la totalidad de los días en que estuvo embarcado efectuando el cálculo de las diferencias de cantidad que reclama sin expresar en que días en concreto realizó el exceso de jornada ni especificar los días concretos en que desempeñó del trabajo nocturno o cualquier otra circunstancia, en que horario se produjo qué horas de descanso no pudo disfrutar el actor, llega a la conclusión de que no se acredita la realización de trabajo efectivo durante las 24 horas del día de la totalidad de los días en que el trabajador estuvo embarcado en el periodo temporal objeto de litigio y desestima la demanda dado que los pactos suscritos bajo la denominación de complemento de puesto de trabajo se retribuyen las especiales características del servicio englobando en el mismo tanto las horas efectivas de trabajo, como las horas de presencia y descansos o excesos de jornada, festivos y nocturnidad que generen.

Partiendo de la certeza jurídica del invariado relato de hechos consignados como probados en la resolución recurrida, el recurso ha de seguir suerte desestimatoria, en recta aplicación del contenido de los arts. 3-1-c) del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 1255 , 1256 y 1252 estos del Código Civil , siguiendo la pauta marcada por el Tribunal Supremo en las suyas de 1990, a cuyo tenor, si bien fuertemente limitado por la necesaria sujeción a la Ley y Convenios Colectivos, en el ámbito laboral, como manifestación de la contratación y en general, sigue imperando en nuestro ordenamiento el principio de autonomía de la voluntad según el que los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente siempre que no sean contrarios a la Ley, a la moral ni al orden público o impliquen disminución o renuncia de los derechos que para los trabajadores estén reconocidos por disposición legal de derecho necesario o como indispensable por Convenio Colectivo

Y si, indiscutidamente las partes en fechas 12-01-2011 y 27-05-2011 , pactaron unos cláusulas adicionales entre las que se encontraba la cláusula cuarta transcrita en el hecho probado primero relativa a las retribuciones en los períodos en que el trabajador embarque en el navío objeto de protección en el que percibirá mensualmente la cantidad establecida para su categoría de vigilante de seguridad el anexo salarial del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad y un complemento de puesto de trabajo de 4000 € mensuales en el primer contrato y 3306 en el segundo contrato que retribuyen las especiales características que conlleva el servicio a prestar por el trabajador, englobando en el mismo tanto las horas efectivas de trabajo, como las horas de presencia y descansos o excesos de jornada, festivos y nocturnos que se generen , la claridad de sus términos no ofrece duda alguna acerca del alcance y contenido que a tal pacto los interesados quisieron atribuir por lo que, de conformidad con lo establecido por el art. 1281 en relación con el siguiente 1283 ambos del mismo Código Civil , al sentido literal de tal cláusula ha de estarse sin otra ni más dependencia en cuanto a su obligatoriedad que la de la necesaria concurrencia de los requisitos establecidos para su validez como determina el anterior artículo 1278 del mismo Código Civil

Y en esta línea, si legalmente admitido tal pacto sin constatación alguna de su prohibición, o limitación por Convenio Colectivo, para su validez y eficacia con trascendencia jurídica, la desestimación de la demanda que la sentencia de instancia refiere, deviene acomodada al ordenamiento por lo que al decidirlo así, por ajustada a la legalidad ha de confirmarse; y sin que la cláusula contractual concertada resulte contraria a lo dispuesto en el artículo 3.5 del ET relativo al principio de irrenunciabilidad de los derechos que tengan reconocidos los trabajadores por disposiciones legales de derecho necesario como se alega y, en todo caso, al demandante invocante de la . vulneración de tal precepto incumbiría acreditarlo a tenor de lo prevenido por el art. 217 de la LEC conforme a Constante doctrina jurisprudencial contenida entre otras en sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 94 y 9 de abril de 1997 , por lo que no constando en autos dato alguno indicativo de la vulneración de tal precepto se ha de concluir que : 1. El trabajador de forma voluntaria suscribió dos anexos de embarque en los que prestaban su consentimiento a percibir un complemento de puesto de trabajo que remunera las horas de presencia en el buque así como los descansos o excesos de jornada, festivos y nocturnos. Igualmente y en los referidos documentos el recurrente convino que el complemento percibido era una cantidad superior en su conjunto a las derivadas de tales circunstancias 2. El recurrente no ha acreditado que días en concreto realizó exceso de jornada por ocurrir alguna incidencia o cualquier otra circunstancia, en que horario se produjo, y por tanto no acredita la realización de sus funciones o de trabajo efectivo durante las 24 horas de la totalidad de los días en que estuvo embarcado.3. En las embarcaciones en las que el demandante prestaba servicios iban cuatro vigilantes de seguridad efectuando entre ellos la labor a turnos de seis horas de vigilancia y seis horas de guardia o de retén a disposición por si se les necesita, siendo las restantes 12 horas descanso sin perjuicio de que en caso de simulacro de ataque o real incidencia, tuviesen que presta servicio los cuatro vigilantes en cualquier momento. 4. El trabajador ha percibido lo estipulado en el contrato, habiéndose abonado al mismo tanto los días de desplazamiento como el trabajo realizado como los descansos o excesos de jornada, festivos y nocturnos según recoge la sentencia de instancia.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso, confirmándose la sentencia recurrida. Sin costas ( artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Romulo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social num.10 de los de MADRID, de fecha 12 DE MARZO DE 2014 , en virtud de demanda formulada por D. Romulo contra SEGUR IBÉRICA S.A., en reclamación sobre cantidad, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c núm. 2870 0000 00 340-14 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel núm. 17, 28010 Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.