Sentencia SOCIAL Nº 613/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 40/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.44.4-2011/0007466
Procedimiento Recurso de Suplicación 40/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid Seguridad social 179/2011
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 613/17-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por
los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación 40/2017, formalizados por 1) el letrado D. ADRIANO GOMEZ GARCIA-
BERNAL, en nombre y representación de HONEYWELL FRICCION ESPAÑA SL, y 2) por el letrado D. JUAN
ALBERTO FERNANDEZ ESTEBAN, en nombre y representación de D. Anibal , contra la sentencia de
fecha 14/05/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid en sus autos número Seguridad social
179/2011, seguidos a instancia de D. Anibal frente a VALEO ESPAÑA SA, HONEYWELL FRICCION ESPAÑA
SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, HONEYWELL SL y VALEO MATERIALES DE FRICCION SA, en reclamación por Incapacidad
permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO
SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Anibal , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , prestó servicios, de acuerdo con el informe de vida laboral obrante en autos, para las siguientes empresas: Francisco Montoro Gil (del 17.12.62 al 22.8.64) Ferodo Española SA (1.9.64 a 24.10.66) Valeo Materiales de Friccion SA (25.10.66 a 10.12.90) Honeywell Friccion España, SL (11.12.90 a 30.10.97)

SEGUNDO.- Las empresas Francisco Montoro Gil y Ferodo España fueron adquiridas por Valeo Materiales de Fricción (actualmente denominada Valeo España). El 12.10.90 se suscribió contrato entre Allied Signal (titular de Jurid Ibérica SA) y Valeo Materiales de Fricción, por la que aquella adquiere a esta ciertos activos de materiales de fricción para frenos ubicados en Alcalá de Henares. Jurid Ibérica SA, en julio de 1993 pasa a denominarse Allied Signal Materiales de Fricción y posteriormente Honeywell Fricción España en el año 2004

TERCERO.- Cuando prestó servicios para Valeo Materiales de Fricción, el actor era Jefe de Producción y en Honeywell Fricción España, era Director de Logística. Prestaba servicios en la oficina situada dentro de la fábrica y separado por un tabique, pero acudía a la fábrica, propiamente dicha, donde estaban los operarios y en los que sí había puestos de trabajo en contacto con el amianto. Esos desplazamientos a la fábrica suponían parte de la jornada, nunca superior a cuatro horas diarias.



CUARTO- Con fecha 17.6.09 el EVI emitió el siguiente cuadro diagnostico: 'Neumoconiosis. Fibrosis pulmonar. Asbestosis; reconociéndosele por resolución del INSS de 11.12.09 la incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional, conforme a una base reguladora de 3.166,20 €.



QUINTO- El 6.5.10 el actor presento solicitud de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, que fue denegada por resolución de 18.10.10 por no haber acreditado el incumplimiento en materia de seguridad. Interpuesta reclamación previa el 1.12.10, fue igualmente denegada por resolución de 20.1.11.



SEXTO.-Por sentencia de 5.1.12, el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid desestimó la demanda en reclamación de indemnización por daños y perjuicios formulada por el actor frente a las codemandadas, que fue revocada por la del TSJ de Madrid de 27.3.13, que consta en autos y se da por reproducida ' para que , partiendo de la existencia de falta de medidas de seguridad, se dicte otra en la que se cumplimente lo arriba indicado'. Con fecha 30.7.14 se dictó por el Juzgado nº 18 nueva sentencia, que consta en autos y se da por reproducida, por la que estimando en parte la demanda, condena a la empresa VALEO ESPAÑA SA(antes denominada VALEO MATERIALES DE FRICCION SA) a abonarle como indemnización 74.338 € y a HONEYWELL FRICCION ESPAÑA SL , al abono de 21.683,20 €.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando la demanda origen de las presentes actua¬ciones, promovida por D. Anibal frente a HONEYWELL SL, HONEYWELL FRICCION ESPAÑA SL, VALEO ESPAÑA SA, VALEO MATERIALES DE FRICCION SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre RECARGO DE PRESTACIONES, debo revocar las resoluciones impugnadas, declarando la responsabilidad empresarial de las mercantiles codemandadas VALEO ESPAÑA, SA (antes denominada Valeo Materiales de Fricción SA ) y HONEYWELL FRICCIÓN ESPAÑA, SL, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional padecida por el actor y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas sean incrementadas en un 30% con cargo a las empresas responsables VALEO ESPAÑA, SA (antes denominada Valeo Materiales de Fricción SA) y HONEYWELL FRICCIÓN ESPAÑA, SL, en la proporción de 77,82% y 22,18% respectivamente; condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, con las consecuencias inherentes.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por las partes HONEYWELL FRICCION ESPAÑA SL y D. Anibal , formalizándolos ambos posteriormente. El recurso de HONEYWELL FRICCION ESPAÑA SL fue impugnado por el demandante y por el letrado D. José Manuel Copa Martínez, en nombre y representación de VALEO ESPAÑA SA. El recurso del demandante fue impugnado por HONEYWELL FRICCION ESPAÑA SL y VALEO ESPAÑA SA.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19/01/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26/09/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formuladas sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional padecida por el actor y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas sean incrementadas en un 30% con cargo a las empresas responsables VALEO ESPAÑA, SA (antes denominada Valeo Materiales de Fricción SA) y HONEYWELL FRICCIÓN ESPAÑA, SL, en la proporción de 77,82% y 22,18% respectivamente, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, con las consecuencias inherentes, se interponen sendos recursos de suplicación por la empresa HONEYWELL FRICCIÓN ESPAÑA SL y por el trabajador afectado que tienen por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución y el formulado por la empresa también la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.



SEGUNDO. - Mediante el primer motivo del recurso formulado por la empresa al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la adición de un nuevo ordinal en los siguientes términos: 'En lo referente al cumplimiento de sus obligaciones en materia de manipulación de amianto, HONEYWELL FRICCIÓN ESPAÑA: 1. Contaba con Laboratorio homologado para la determinación y control de fibras de amianto, constando declarado como tal ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

2. Vino realizando mediciones de niveles de amianto, declarándolas en el correspondiente Libro Registro oficial de Evaluaciones y Control del Ambiente laboral por Exposición al Amianto.

3. Procedió a comunicar, en formato oficial, al Ministerio de Trabajo el resultado de los muestreos periódicamente realizados. El puesto del actor no se encontraba dentro de los potencialmente expuestos al amianto.

4. Llevó a cabo actuaciones para la eliminación de residuos de amianto.

5. En informe emitido con fecha 16 de abril de 1993 por el Gabinete Técnico Provincial de Madrid, dependiente del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Madrid, con ocasión de visita girada a HONEYWELL FRICCIÓN con fecha 25 de marzo de 1993, se declara textualmente: 'En el centro de trabajo existen vestuarios con taquillas para ropa de calle y ropa de trabajo separados por la zona de duchas', 'Existen un sistema de aspiración de aire centralizado con campanas de aspiración en los diversos puestos de trabajo'.

'En el día de la visita y en los puestos de trabajo en que se muestreo, las concentraciones de fibras es inferior al máximo permitido en la legislación actual (1 f/c.c. para ocho horas diarias de exposición)'.

'Los controles que periódicamente realiza la empresa son coincidentes con los obtenidos en esta fecha por el G.T.P. de Madrid'.

6. Elaboró plan de prevención de riesgos higiénicos, así como formación detallada impartida al personal acerca de las condiciones en que debía verificarse el trabajo con amianto, y las consecuencias derivadas de su exposición.

7. En el Libro de Visitas de la Empresa no figuran anotaciones relacionadas con las medidas adoptadas por HONEYWELL FRICCIÓN con ocasión de su fabricación con amianto.' , lo que basa en los documentos que obran a los folios que cita al desarrollar el motivo.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso. 158/2010 ), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011 ), 25-6-14 (Recurso: 198/13 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

No puede prosperar la pretensión por ser absolutamente irrelevante para resolver la cuestión suscitada, pues esta Sala necesariamente debe partir de que también se ha formulado demanda solicitando una indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de la enfermedad profesional que sufrió don Anibal y la sentencia que dictó el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid fue anulada en parte por la dictada el 27 de marzo de 2013 (Recurso: 3913/2012 ), por esta Sección de Sala que en su parte dispositiva recogió que '... partiendo de la existencia de falta de medias de seguridad, se dicte otra en la que se cumplimente lo arriba indicado.'.

Esta sentencia que no es recurrida en casación, por lo que es firme por lo que a ese pronunciamiento se refiere y, necesariamente se ha de partir de que existió esa falta de medidas de seguridad, tal y como reflejaba el fundamento jurídico tercero que señalaba que 'La sentencia recurrida infringe la O.M. de 21/07/1982, en cuanto que da por reproducido el documento nº 16 (folio 156) del ramo de prueba de la actora -hecho probado décimo octavo- en el que de las 22 mediciones de concentración de amianto hechas, 16 superan el criterio que en aquella se especifican para exposiciones de 8 horas/día y 40 semanales de 2 fibras/cm3 y un valor límite máximo de 10 fibras/cm3, que no puede superarse en ningún momento de la exposición, e incluso 7 de ellas sobrepasan el mentado límite máximo de 10 fibras.

En cuanto al resto de la normativa, sólo recalcaremos que en el ordinal vigésimo se recoge que en los puestos que cita se supera la concentración promedio permitida; y en el vigésimo cuarto que se levantó acta por la Inspección de Trabajo; en el trigésimo segundo se dan por reproducidos los libros de registro de 1988 a 1991 por Valeo, y en ello se advierten algunos casos en que se sobrepasa aquélla.

Pues bien, con tales hechos debemos concluir que, como mantiene la recurrente, las empresas han incumplido las normas más genéricas y las ya específicas tendentes a evitar el riesgo por amianto y si bien el actor trabajaba en oficina dentro de la fábrica y separado por un tabique, no lo es menos que -hecho probado séptimo- acudía a la fábrica propiamente dicha donde estaban los operarios y en los que sí había puestos de trabajo expuestos, y es más -párrafo tercero del fundamento de derecho quinto- esos desplazamientos a la fábrica suponían parte de la jornada, nunca superior a cuatro horas diarias, esta presencia provocó la enfermedad que padece y que se conecta con la falta de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo imputable a la patronal.'.

Por otra parte, el Juzgado de instancia nº 18 dictó nueva resolución como consecuencia de la declaración de nulidad que condenó a la empresa VALEO ESPAÑA SA a abonar a don Anibal como indemnización 74.338 euros y a la empresa HONEYWELL FRICCION ESPAÑA SL al abono de 21.683, 20 que fue revocada en parte por la dictada por esta Sala el 20 de julio de 2015 (Recurso 137/1015) que si bien confirmó los pronunciamientos de la resolución impugnada acordaba también de forma solidaria la condena a HONEYWELL FRICCIÓN ESPAÑA SL a abonar la cantidad a la que se condena a VALEO, manteniendo la responsabilidad de ésta empresa y este pronunciamiento que también goza de firmeza se amparaba en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2015 (Recurso:2057/2014 ) que examinando un recargo de prestaciones concluía que en caso de sucesión en la titularidad el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes-, por falta de regulación específica y por ser lo más acorde con el Derecho comunitario, que excluye una interpretación analógica de la intransmisibilidad, adquiriendo en este punto particular peso su consideración como prestación, por lo que la modificación interesada resulta irrelevante.



TERCERO. - El motivo segundo del recurso, formulado por la empresa HONEYWELL FRICCIÓN ESPAÑA SL al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 123 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social - artículo 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social- , por entender en síntesis que no había existido la infracción de normas concretas y específicas por parte de la recurrente y tampoco de a la empresa VALEO ESPAÑA SA, como no había existido comportamiento negligentes de los supuestos infractores y no existía nexo causal entre las lesiones que dieron lugar a la declaración de incapacidad y los presuntos incumplimientos imputados.

El motivo no puede prosperar, pues de acuerdo con lo anticipado en el fundamento jurídico anterior, de una parte, en la sentencia de esta Sala dictada el 27 de marzo de 2013 (Recurso: 3913/2012 ), se afirma la existencia de falta de medidas de seguridad -respecto al trabajador al que se refiere esta sentencia- y de otra, en la también dictada por la Sala el 20 de julio de 2015 (Recurso 137/1015 ) -también respecto a este trabajador- se sostenía la responsabilidad solidaria de la recurrente, apoyándose en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2015, (Recurso:2057/2014 ), que examinaba un recargo de prestaciones en un supuesto de sucesión de empresas y que afirmaba '

TERCERO.- 1.- Rechazo al apoyo legal que invoca la recurrida.- En primer lugar hemos de referir que rechazamos el argumento y la cita normativa que la sentencia recurrida hace en apoyo de su tesis, invocando las prescripciones de los arts. 44 ET y 233 LSA como correctoras del posible fraude de ley y/o abuso del derecho en los supuestos de sucesión empresarial.

Así, aunque el dispone que en los supuestos de cambio de titularidad de una empresa el nuevo empresario queda «subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior» (apartado 1) y asimismo establece la responsabilidad solidaria «durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión» (apartado 3), no hay que olvidar que tal afirmación se hace expresamente «sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social» (mismo apartado 3), y es precisamente en este ámbito donde el art. 127.2 LGSS norma que «en los casos de sucesión... el adquirente responderá solidariamente con el anterior... de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión».

De otra parte, la posibilidad de fraude o abuso del derecho ( arts. 6.4 y 7.2 CC ) no podrían determinar una regla general -la sucesión en el recargo-, sino que antes al contrario significarían los supuestos de excepción -a apreciar por las circunstancias concurrentes- en los que precisamente dejar de aplicar la norma.

Y asimismo, las prescripciones de carácter general contenidas en los preceptos reguladores de los fenómenos de sucesiones societarias (antes en el derogado art. 233 LSA y ahora en los arts. 23 , 73 y 81 de la Ley 3/2009, de 3/Abril, de Modificaciones estructurales de Sociedades Mercantiles), en principio han de ceder -en materia del recargo de prestaciones- frente a las específicas prevenciones contenidas en la LGSS sobre la materia, en razón a la preferencia aplicativa que les confiere el principio de especialidad.

2.- El art. 127.2 LGSS como norma aplicable.- En la determinación de la norma aplicable a la cuestión objeto de debate, hemos de partir de las siguientes consideraciones previas: La primera de ellas es que el art.

44.3 ET salva -en la materia del régimen jurídico que corresponde a la sucesión de empresa- la regulación específica de «la legislación de Seguridad Social», lo que comporta una remisión a este ámbito normativo e impone en el mismo la necesidad de una respuesta, expresamente regulada por el legislador u obtenible por analogía. La segunda, atiende a la circunstancia de que el art. 123.2 LGSS no contempla la específica incidencia de la sucesión empresarial en la responsabilidad por recargo de prestaciones, puesto que se refiere exclusivamente a la imposibilidad de transmitirla por negocio jurídico específico ad hoc y destinado a «cubrirla, compensarla o transmitirla». Y la tercera, es que muy contrariamente el tema de la sucesión empresarial tiene respuesta concreta en el art. 127.2 LGSS , al señalar que «en los casos de sucesión... el adquirente responderá solidariamente con el anterior o sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión».

Sentado ello, hemos de afirmar que es innegable que este último precepto -art. 127.2- se refiere específicamente a las «prestaciones» y no al «recargo de prestaciones», pero de todas formas la ausencia de precepto específico que regule la suerte correspondiente al recargo en los supuestos de transmisión de empresas, comporta una laguna legal - en el ámbito de la Seguridad Social-: a) que por fuerza ha de colmarse y razonablemente ha de hacerse -de ser factible- con la normativa específica de este campo jurídico y no con preceptos propios de otros ámbitos, cuales el mercantil o laboral; y b) que el principio de primacía del Derecho Comunitario -lo veremos luego con más detalle- obliga a interpretar el Derecho nacional atendiendo al significado «que mejor se ajuste» a la finalidad de la Directiva que trate la materia (así, aparte de las que posteriormente citaremos, la STJCE 04/Julio/06, Asunto Adeneler), lo que determina la necesaria aplicación de la Ley nacional, pero interpretada a la luz de la norma comunitaria, y ello nos lleva a excluir una interpretación extensiva o analógica de la intransmisibilidad inter vivos que establece el referido art. 123.2 (opuesta a esa doctrina comunitaria), para alcanzar también a los supuestos de sucesión empresarial, y más bien atendamos a una aplicación -igualmente analógica o extensiva- del art. 127.2 LGSS , en tanto que esta solución se nos presenta ajustada al principio pro communitate (después referiremos la STJUE 05/Marzo/2015, de decisiva importancia sobre la materia de que tratamos) y en todo caso la más adecuada para tutelar los intereses en juego.

(...) 3.- El significado del art. 127.2 LGSS . - El precepto dispone que «en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión».

La cuestión decisiva que la norma plantea es qué ha de entenderse por la expresión «causadas» que el precepto utiliza. Pues bien, nuestra conclusión es que la misma no debe interpretarse en un sentido formal y alusivo a las prestaciones (recargo) «reconocidas» (impuesto) con anterioridad a la subrogación, sino al material de «generadas», habida cuenta de que esta conclusión no sólo es la que abona la propia terminología empleada (en todo mandato legislativo ha de presumirse la utilización adecuada de los términos), sino que es la interpretación más razonable cuando de su aplicación al recargo se trata, por cuanto habría de aplicarse a las enfermedades profesionales, y algunas de ellas son tan insidiosas y de manifestación tan tardía como la de autos (asbestosis; o silicosis), por lo que con cualquier otra interpretación se produciría una desprotección para el perjudicado que resultaría difícilmente justificable en términos de política legislativa. De manera que - concluimos- el referido mandato del art. 127.2 LGSS no sólo ha de comprender los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión (algo obvio), sino que igualmente ha de alcanzar a los que -por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad- se hallasen «in fieri» a la fecha de cambio empresarial.



CUARTO.- 1.- Novedoso criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.- En el ínterin entre las dos deliberaciones realizadas por la Sala -primero en sección de cinco y luego en Pleno, al objeto de rectificar la doctrina- se dicta la STJUE de 05/Marzo/2015 (Asunto C-343/13 ), resolviendo procedimiento prejudicial en torno a la Directiva 78/855 CEE, actualmente derogada y sustituida por la Directiva 2011/35/UE, pero que mantiene idéntica literalidad en los preceptos que el Tribunal de Justicia interpreta (arts. 3.1 ; 13 ; y 19 ).

Decisión del Tribunal Europeo que no hace sino corroborar el acierto de nuestro cambio de doctrina, rompiendo con el precedente que representa la sentencia de contraste.

2.- La cuestión prejudicial que se plantea.- El Tribunal do Trabalho de Leiria (Portugal) somete a la consideración del TJUE la posible transmisión -a la sociedad absorbente- de una multa por infracciones laborales cometidas por la sociedad absorbida, siendo así que tal infracción había sido apreciada en 15/ Febrero por la ACT (Autoridade para as Condições de Trabalho), las correspondientes actas se levantaron en 7/Marzo, la fusión por absorción se registró el 31/Marzo y la multa se impuso el 24/Septiembre. Y lo que hace el TJUE es interpretar el alcance del art. 19.1.a) de la Directiva 78/855 («1. La fusión produce ipso iure y simultáneamente los siguientes efectos: a) la transmisión universal, tanto entre la sociedad absorbida y la sociedad absorbente como con respecto a terceros, de la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la absorbente»).

Y lo hace -interpretar la Directiva- partiendo, en lo que aquí interesa, de tres afirmaciones: a) que la Directiva 78/855no define el concepto de «patrimonio activo y pasivo» (ap. 26); y b) que «el tenor de una disposición de Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión Europea de una interpretación autónoma y uniforme que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de dicha disposición y el objetivo que la normativa de que se trate pretende alcanzar» (ap. 27); y c) que «... la institución de la fusión, tiene como objetivo en particular la protección de los intereses de los asociados y de los terceros durante una fusión por absorción» (ap. 30).

3.- Los razonamientos.- Sobre la base anterior, el TJUE hace una serie de consideraciones que por fuerza habrían de llevar a la conclusión que hemos adelantado, de subrogación en la responsabilidad por incumplimientos previos a la fusión: a).- Que «si no se transmitiera a la sociedad absorbente la responsabilidad por infracciones, como elemento del patrimonio pasivo de la sociedad absorbida, dicha responsabilidad se extinguiría» (ap. 27); b).- Que «esa extinción contradice la propia naturaleza de una fusión por absorción, como se define en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 78/855 » (ap. 28); c).- Que esta conclusión no perjudica los intereses de los accionistas de la sociedad absorbente, puesto que los mismos «pueden quedar protegidos, en particular, mediante la inclusión de una cláusula de declaraciones y garantías en el acuerdo de fusión. Además, nada impide a la sociedad absorbente ordenar la realización de una auditoría pormenorizada de la situación económica y jurídica de la sociedad que pretende absorber para obtener... una visión más completa de las obligaciones de la citada sociedad» (ap. 34).



QUINTO.- 1.- La primacía de la jurisprudencia comunitaria.- Destaquemos -como en precedentes ocasiones- que no ofrece dudas la prevalencia o primacía de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los países miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derecho comunitario, porque de conformidad con el art. 234 del Tratado de la CE -anterior art. 177-, la doctrina establecida por el TJUE, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para el TS que ha de acatarla y ello no sólo en el caso decidido por la sentencia que resuelve la cuestión prejudicial, sino con carácter general en todas aquellas que queden comprendidas en la interpretación que se establece (así lo hemos declarado en las SSTS 17/12/97 -rec. 4130/96 -;... 20/10/04 -rcud 4424/03 -; 27/10/04 -rcud 899/02 -; y 09/04/13 - rcud 1435/12 -).

En el mismo sentido se ha manifestado el Tribunal Constitucional, al afirmar que tal principio -la primacía del Derecho de la Unión Europea- «forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento... y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel..., habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea, en el ámbito competencial que le es propio, por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93 » ( STC 145/2012, de 2/Julio , FJ 5).

Sin olvidar que: a) las afirmaciones del TJCE trascienden del supuesto concreto en cuyo marco se plantea la cuestión prejudicial, pues no resuelve litigio alguno sino que como «tiene por objeto garantizar la interpretación uniforme, en todos los Estados miembros, de las disposiciones de Derecho comunitario, este Tribunal de Justicia se limita a deducir de su letra y de su espíritu el significado de las normas comunitarias de que se trata» ( SSTJCE 08/11/90, Asunto Gmurzynska- Bscher;... 15/06/06, Asunto Acereda Herrera; y 06/07/06, Asunto Salus) ( SSTS 24/06/09 -rcud 1542/08 -; y 04/02/10 -rcud 2288/09 -); y b) la referida primacía incluso llega a influir en la interpretación de la normativa nacional, puesto que «el órgano jurisdiccional que debe interpretarla está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva» ( SSTJCE 13/11/90, Asunto Marleasing;... 11/09/07, Hendrix; 24/06/08, A. Commune Mesquer; y 25/07/08, Asunto Janecek) ( SSTS 27/09/11 -rcud 4146/10 -; y 24/06/09 -rcud 1542/08 -).

2.- Incidencia de la Directiva 78/855 en la presente litis.- Forzosamente esa doctrina comunitaria habría de incidir de forma decisiva en la cuestión que aquí se plantea, en términos que comportan dos precisiones: a).- Si bien con anterioridad a la referida STJUE de 05/Marzo/2015 era sostenible que la Directiva 78/855 no alcanzaba a una materia como la posible transmisibilidad del recargo, por cuanto que la indefinición -en la propia Directiva- del «activo» y «pasivo» permitían excluir de tales conceptos las obligaciones y responsabilidades en materia de Seguridad Social, que por aplicación del principio de especialidad entendimos -y seguimos entendiendo- han de regirse por la normativa propia de la Seguridad Social ( arts. 123 y 127 LGSS ) y nos ha llevado a excluir la legislación mercantil, lo cierto es que desde el momento en que el TJUE elabora un concepto uniforme de tales términos para todos los Estados miembros de la UE y otorga al mismo una amplitud que incluso abarca las responsabilidades derivadas de infracciones laborales, por fuerza esa doctrina no puede desconocerse ni siquiera aplicando el referido principio de especialidad, e impone también que en la presente materia hayan de tener en cuenta -ya veremos cómo- las Directivas 78/855 y 2011/35/UE (en el caso sería la primera de ellas, por obvias razones temporales).

b).- En todo caso no parece estar de más recordar con el Tribunal de Luxemburgo (así, entre otras muchas, las SSTJCE 26/Febrero/86, asunto Marshall; 14/Julio/994, asunto Faccini Dori; y 07/Marzo/96, Asunto El Corte Inglés): - Que las Directivas Comunitarias son de aplicación subsidiaria, en defecto de norma nacional que la trasponga o ya regule la materia en forma ajustada a la norma de la UE, pero aún en tal supuesto -aplicación subsidiaria- las Directivas únicamente tienen eficacia aplicativa en las relaciones verticales (poderes públicos/ particulares)- y en sentido unilateral (particular frente poderes públicos y no a la inversa), como trasfondo sancionador al Estado incumplidor.

- Que se excluye la eficacia directa horizontal en el contexto de las relaciones horizontales (inter privatos), de forma que «una directiva no puede imponer por sí misma obligaciones a un individuo, y una disposición de una directiva no puede invocarse en cuanto tal frente a dicha persona»; sin perjuicio de que el defecto de transposición de norma comunitaria se traduzca en la posibilidad de que el particular perjudicado acuda a la vía de la responsabilidad civil.

- Que la indefensión a los particulares se conjura anteponiendo al discurso de la eficacia directa el de la eficacia interpretativa, con la que a la postre se llega a una eficacia horizontal «indirecta».

En el caso de autos, la doctrina comunitaria que expresa la precitada STJUE de 05/Marzo/2015 (Asunto C-343/13 ), coincide con el art. 127.2 LGSSen la interpretación que la Sala entiende ha de darse y que más arriba ha sido expresada, de forma tal que el precepto así entendido resulta del todo conforme al Derecho Comunitario y a la jurisprudencia que lo interpreta, lo que consiente su aplicación. Pero aún en el supuesto de que la Sala ya no hubiese llegado a la referida conclusión, de todas formas la eficacia aplicativa indirecta -vía hermenéutica- de la Directiva 78/855 nos hubiese llevado a la misma conclusión, partiendo del arriba referido principio interpretativo pro communitate.

3.- Proyección general de nuestro cambio de doctrina.- No parece estar de más resaltar que aunque el caso examinado por el TJUE se hubiese limitado a un supuesto de fusión por absorción y éste sea también el caso de autos, desde el momento en que su jurisprudencia tiene la trascendencia extra litigio más arriba destacada, y por otra parte nuestra sentencia de contraste no iba referida a supuesto de fusión de empresas y además contenía una doctrina de general aplicación, parece razonable ofrecer el mismo alcance - general- a la rectificación de criterio que ahora hacemos. En este sentido, por ejemplo y entre otros, hemos de indicar que: a).- Igualmente alcanza a los supuestos de fusión por constitución, habida cuenta de la plena equiparación de efectos que establecen tanto la normativa española ( art. 23 LME) como la comunitaria ( art.

23 Directiva 78/855 ).

b).- También a los de escisión, habida cuenta de que por disposición legal tiene idéntico régimen jurídico -en cuanto a los efectos sobre el activo y pasivo- que la fusión (art. 73 LME).

c).- Con mayor razón ha de sostenerse la solución en todos los fenómenos de «transformación» (arts.

3 a 21 LME), pues a pesar de que en ellos la sociedad adopta un tipo social diverso, en todo caso conserva su propia personalidad jurídica, de forma que ni tan siquiera es sostenible que se haya producido subrogación de la empresa, sino que con tal transformación únicamente se alcanza una novación formal de la sociedad que deviene irrelevante a los efectos de que tratamos.

d).- También en el caso de «cesión global de activo y pasivo» (arts. 81 a 91 LME), fenómeno por virtud del cual se transmite en bloque -por sucesión universal- todo el patrimonio de una sociedad inscrita a cambio de una contraprestación, pues mutatis mutandis son aplicables las mismas consideraciones que efectuamos en el caso de la fusión; y con mayor motivo ha de mantenerse el criterio cuando la cesión se realiza a favor de los propios socios, por cuanto que los mismos no resultarían ajenos a los incumplimientos empresariales determinantes de las patologías a que el recargo de prestaciones atiende.



SEXTO.- 1.- Solución del concreto caso examinado.- En el supuesto que debatimos, la doctrina expuesta -tanto de este Tribunal como del TJUE- llevan a la desestimación del recurso, y para justificar tal pronunciamiento bastaría con referir la lacónica declaración que sobre las circunstancias de la sucesión empresarial lleva cabo la sentencia recurrida, al afirmar -ordinal segundo de los HDP- que «(l)a empresa Rocalla SA, tras varias fusiones y absorciones, pasó a ser Uralita SA que se constituyó a fecha 21-7-1993».

Conforme a esta doctrina HONEYWELL FRICCIÓN ha de responder de todo el importe de la indemnización al haber sucedido a VALEO por absorción de la parte de negocio en la que prestaba servicios al actor que pasó a aquélla por esta causa...' De acuerdo con ello, desestimamos el recurso formulado por la empresa.



CUARTO. - El único motivo del recurso, formulado por la parte actora al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 123 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social - artículo 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social-, en relación con los apartados 3 y 7 del artículo 39 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y la doctrina contenida en sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2013 , por entender en síntesis que la gravedad de la falta cometida ampararía una cuantía mayor del recargo.

La cuestión también ha sido examinada por el Tribunal Supremo en un supuesto muy similar al que aquí se examina en sentencia de 23 de febrero de 2017 (Recurso: 2066/2015 ) que examinaba también los padecimientos de un trabajador como consecuencia del amianto y señalaba: '2. La mencionada STS4ª 19-1-1996 , al referirse al art. 93.1 LGSS/1974 , de igual redacción al aquí analizado, el art. 123.1 LGSS/1994 , ya nos aclaró (FJ 3º), que ese precepto ' no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador'.

3. La sentencia aquí recurrida, aplicando criterios muy semejantes a los que ya empleó la sentencia de suplicación que casó y anuló la citada STS4ª 17-3-2015 , por una parte, confirma el recargo, al aceptar una 'clara existencia de relación de causalidad' entre las infracciones de carácter general que advierte, pero, por otra, reduce su porcentaje al 40%, según dice, 'en la medida en que ha de aceptarse que en aquél momento inicial [se refiere a los años 40 y 50 del pasado siglo] no existía ni el conocimiento exacto de la peligrosidad de la enfermedad, ni las normas preventivas...exigieran un nivel de protección como el que posteriormente se impuso'.

4. Sin embargo, a nuestro entender, este último argumento no se compadece con los análisis que, sobre las gravísimas dolencias causadas por el empleo del amianto durante aquellos años, ha efectuado esta Sala, por ejemplo, en las SSTS4ª, Pleno, de 30-6-2010 , R. 4123 (el empresario como deudor de seguridad), y más en particular, precisamente en relación a los problemas originados por el uso de asbesto, entre otras, en las de 18-5-2011, R. 2621/10; 16 y 24-1-2012, RR. 4142/10 y 813/11; 1-2-2012, R. 1655/11; 18-4-2012, R. 1651/11; y 18-7-2012, R. 1653, ni con las razones que igualmente hemos empleado en la tan repetida STS4ª 17-3-2015 , todas cuyas manifestaciones nos conducen también aquí a entender que la gravedad de la infracción empresarial, incluso al margen de que esa calificación jurídica hubiera sido establecida o no en una resolución administrativa y sancionadora ad hoc, ha resultado correctamente apreciada como tal por el órgano judicial de instancia, que, en definitiva, igual que sucedía en nuestro reiterado precedente ( TS4ª 17-3-2015 ), también ha ratificado en este caso el recargo impuesto por el INSS en vía administrativa, todo lo cual justifica plenamente la misma solución: esto es, la de estimar el recurso de la trabajadora, con la consecuente revocación de la sentencia impugnada y la confirmación de la resolución de instancia.' , por todo lo cual revocamos la sentencia de instancia a los solos efectos de fijar la cuantía del recargo en el 50%.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso formulado por HONEYWELL FRICCION ESPAÑA y estimamos el interpuesto por don Anibal , contra la sentencia de 14 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número 1240/14, en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo, y en su consecuencia revocamos en parte la sentencia instancia en el sentido de fijar el recargo del 50% en las prestaciones de seguridad social derivadas de enfermedad profesional en los términos que lo hace la sentencia de instancia.

Se condena a la recurrente HONEYWELL FRICCION ESPAÑA SL, a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, así como al pago de 400 Euros en concepto de honorarios al letrado de la parte actora impugnante del recurso por la misma formulado, pero no a la empresa codemandada que en la impugnación se adhirió al mismo.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0040-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0040-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 23/10/2017 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.