Sentencia SOCIAL Nº 613/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 477/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000613/2018
En Santander, a 24 de septiembre del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilmo. Sr. D. Ramon Gimeno Lahoz (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Elisenda contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social nº. 3 de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramon Gimeno Lahoz, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Elisenda siendo demandado INSS y TGSS sobre incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de mayo de 2018 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: '1º.- La demandante nació el NUM000 -1968 y se encuentra afiliada al R. General de la S. Social.

La base reguladora asciende a 724,27 euros, siendo la fecha de efectos el 7-11-17.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 26-10-17 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación de la demandante como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida y acordada por la Dirección Provincial del INSS.

Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante reclamación previa, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS.

3º.- La demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas: . espondiloartrosis, discopatías L4- L5, L5- S1 compresivas.

. tendinopatía calcificante de los hombros.

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: . lumbociáticas.

. merma de movilidad por encima del plano horizontal en extremidades superiores.

5º.- La profesión habitual de la demandante es la de cocinera.

6º.- La demandante permaneció en situación de I.T. desde el 21-4- 15 hasta el 14-10-16. No consta prestación de servicios posterior a esta última fecha.

Solicitó la invalidez permanente el 5-10-17.

7º.- El demandante permaneció como demandante de empleo desde el 17-11-16 hasta el 20-2-17.

8º.- El 22-12-16 interpuso demanda de invalidez ante el juzgado de lo Social nº 5. Desistió de la misma el 2-10-17.'

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por doña Elisenda contra el INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución del presente recurso de suplicación debe partir de los siguientes extremos: a) En la demanda se solicitó el reconocimiento de una Incapacidad Permanente en grado Absoluto o subsidiariamente en grado Total para su profesión habitual de Cocinera.

b) La sentencia de la instancia, que no valoró la Incapacidad Permanente Total por considerar que la actora no estaba en situación de alta o asimilada, desestimó la pretensión de absoluta por falta de grado.

c) La parte actora formula recurso de suplicación por infracción jurídica ante errónea interpretación del art.143-4 de la LRJS 36/2011 -alegaciones extemporáneas de las Entidades Gestoras- , a lo que añade la entrega tardía del expediente administrativo, y por inaplicación de la jurisprudencia flexibilizadora sobre la situación de asimilada al alta, por lo que -entiende- debe ser declarada en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual.

d) La parte contraria ha impugnado este recurso de suplicación.



SEGUNDO.- Sobre la base del art. 193-c LRJS la parte actora postula en primer término la infracción del art. 143-4 de la LRJS, al no haber indicado la resolución administrativa la falta de alta o situación asimilada para denegar la Incapacidad Permanente Total -motivo que es el acogido en la sentencia de la instancia- , y junto a ello haberse remitido el expediente administrativo tardíamente lo que le habría provocado indefensión.

Por su parte la representación de las Entidades Gestoras sostiene que todos los hechos están en el expediente administrativo, teniendo obligación la parte que postula el reconocimiento de un derecho el acreditar los requisitos que dan lugar al mismo, y que el expediente se remitió antes del día del juicio.

A) La cuestión de si la sentencia debe atemperarse únicamente a los motivos esgrimidos expresamente en la resolución administrativa, o puede ir más allá -sin generar indefensión- , fue resuelta jurisprudencialmente por la sentencia del TS de fecha 30-10-95 (rec. 997/1995) indicando: '
PRIMERO.- Discutiéndose en el presente recurso de unificación de doctrina la cuestión atinente a si en los pleitos de Seguridad Social la Entidad Gestora correspondiente puede, o no, alegar en juicio alguna otra circunstancia, distinta a la que fundamentó su resolución denegatoria de la prestación postulada en la litis pero que consta en el expediente administrativo correspondiente, no cabe duda que concurre el presupuesto básico de la contradicción judicial, por cuanto la sentencia de esta Sala, constituida al efecto como Sala General, de fecha 28 de Junio de 1994 , aborda, precisamente, el expresado problema jurídico, el que resuelve en sentido contrario al recogido en la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- Concurrente, por tanto, el requisito básico de la contradicción, debe entrarse en el examen de la censura jurídica denunciada en el recurso que se contrae a la interpretación errónea del artículo 141-2 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral .

A la vista de la doctrina unificada sentada, ya, por esta Sala en la sentencia que se invoca como término contradictorio debe admitirse que la sentencia recurrida incurre en la infracción jurídica denunciada y por ende, ha de prosperar el recurso planteado.

Con remisión por tanto a la doctrina recogida en la expresa sentencia de esta Sala, es de significar que la interpretación del artículo 141-2 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el sentido de que la Entidad Gestora no pueda alegar en juicio otros motivos denegatorios de la prestación de Seguridad Social que los, concretos, contenidos en su resolución inicial o en la que puso término a la Reclamación Previa acotaría, en exceso, la función jurisdiccional en materia de revisión de las resoluciones administrativas dictadas por los Organismos Gestores de la Seguridad Social.

El principio de legalidad que tiene que inspirar la actuación jurisdiccional y el carácter instrumental de la Reclamación Previa, que no debe limitar la función revisora de las resoluciones administrativas llevada a efecto por los Órganos Judiciales, impiden el que pueda hacerse abstracción en juicio de aquellos hechos que, constando en el expediente administrativo correspondiente, sin embargo, no han sido, formalmente, invocados como causa de la resolución denegatoria impugnada en juicio.

inexistencia de un presupuesto constitutivo de la pretensión judicial relativa al reconocimiento de una prestación de Seguridad Social puede y debe ser apreciada por el Órgano Judicial, aun cuando no hubiera sido objeto de expresa alegación en la resolución administrativa que se combate, toda vez que, ello, se incardina en al aplicación del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y prueba de los hechos en el proceso'.

Con la expresada doctrina jurisprudencial no se produce indefensión a la parte que promueve el litigio, por cuanto la misma ha de hallarse en condiciones de demostrar la concurrencia de todos lo requisitos que propician su pretensión procesal, cuya inexistencia puede ser apreciada por el Órgano Judicial, aun cuando no hubiera sido objeto de una expresa alegación en la actuación administrativa previa.' Procede por ello rechazar esta primera objeción.

B) La parte actora/recurrente ha esgrimido la tardanza de la Entidad Gestora en remitir el expediente administrativo, lo que le considera ha afectado a su defensa sobre el requisito de estar en alta o en situación asimilada.

La cuestión no merece más comentario en el presente caso, dado que la parte actora no sólo tuvo a su disposición el expediente administrativo antes del juicio, pudiendo haber pedido en su caso una demora si así lo hubiera entendido por indefensión; es que además se acordó tras la vista, la práctica de una Diligencia final a este fin, con lo que pudo aportar y alegar lo que consideró, teniendo a su disposición el referido expediente administrativo durante todo ese tiempo - incluido el tiempo por el recurso de reposición interpuesto por la representación de las Entidades Gestoras- .



TERCERO.- Sobre la base del art. 193-c LRJS la parte actora también postula -dividida en los motivos segundo y tercero- una inaplicación de la jurisprudencia flexibilizadora sobre la situación de asimilada al alta, tanto por entender que su situación sería similar a la de la prórroga de la IT por necesidad de demorar la calificación sin obligación de cotizar ( STS 2-2-05 -rec.2223/2004- ), como por entender que no actuó con desidia censurable ( STS 8-3-17, 3-6-14 ó 21-3-06) al haber dejado de cotizar al RETASS durante la tramitación del expediente de incapacidad anterior. A ello se opone la representación de las Entidades Gestoras al considerar que la actora no estaba en situación de demora para calificación de la incapacidad permanente sino en situación de alta médica, y que no se está en un supuesto de enfermedad grave que provocara la interrupción de su demanda de empleo.

A) La respuesta a este motivo de suplicación aconseja sintetizar algunos elementos fácticos del caso concreto: a) Resuelve el RGSS por mayor número de cotizaciones.

b) La actora estaba en el RETASS cuando causó situación de IT el día 21-4-15.

c) Fue dada de alta de la IT el día 14-10-16.

d) La actora dejó de cotizar al RETASS.

e) Permaneció como demandante de empleo desde el día 17-11-16 hasta el día 20-2-17.

f) El día 22-12-16 interpuso demanda de invalidez que recayó en el Juzgado de lo Social nº 5 de Santander, de la que desistió el día 2-10-17.

g) El día 5-10-17 la actora solicitó la actual petición de Incapacidad Permanente.

h) Las lesiones de la actora eran: espondiloartrosis, discopatías L4-L5, L5-S1 compresivas, tendinopatía calcificante de los hombros.

B) Son situaciones asimiladas al alta las que se crean para los supuestos de suspensión de la actividad laboral o extinción del contrato de trabajo con baja en la Seguridad Social que permitan mantener una relación con la mencionada entidad, protegiendo así los intereses del trabajador. Estas situaciones producen los mismos efectos que un alta efectiva en la Seguridad Social respecto al devengo de la prestación, pudiendo influir sobre la fecha de inicio o el plazo de solicitud.

Según los Art. 36 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero y Art. 166 LGSS 8/2015, son situaciones asimiladas al alta: 1. Continuarán comprendidos en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: '1.º La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo.

2.º La excedencia forzosa.

3.º La situación de excedencia para el cuidado de hijos con reserva de puesto de trabajo, de acuerdo con la legislación aplicable.

4.º La suspensión del contrato de trabajo por servicio militar o prestación social sustitutoria.

5.º El traslado del trabajador por la empresa fuera del territorio nacional.

6.º La suscripción de convenio especial en sus diferentes tipos.

7.º Los períodos de inactividad entre trabajos de temporada.

8.º Los períodos de prisión sufridos como consecuencia de los supuestos contemplados en la Ley 46/1977, de 15 de octubre, de Amnistía, en los términos regulados en la Ley 18/1984, de 8 de junio.

9.º La situación de aquellos trabajadores que no se encuentren en alta ni en ninguna otra de las situaciones asimiladas a la misma, después de haber prestado servicios en puestos de trabajo que ofrecieran riesgo de enfermedad profesional y a los solos efectos de que pueda declararse una invalidez permanente debida a dicha contingencia.

10. Para los colectivos de artistas y de profesionales taurinos, los días que resulten cotizados por aplicación de las normas que regulan su cotización, los cuales tendrán la consideración de días cotizados y en situación de alta aunque no se correspondan con los de prestación de servicios.

11. A los solos efectos de conservación del derecho a la asistencia sanitaria, la situación de baja de los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, habiendo permanecido o no en situación de alta en dicho Régimen durante un período mínimo de noventa días dentro de los trescientos sesenta y cinco días naturales inmediatamente anteriores al de la baja, conforme a los términos que para cada caso establece el artículo 6 del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre , en la redacción dada al mismo por el Decreto 3313/1970, de 12 de noviembre.

12. Igualmente, a los solos efectos de asistencia sanitaria, la situación de los trabajadores despedidos, incluidos en el correspondiente Régimen de la Seguridad Social, que tengan pendiente de resolución ante la jurisdicción laboral demanda por despido improcedente o nulo.

13. A los efectos de la protección por desempleo, las situaciones determinadas en el artículo 2 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril , o en las normas específicas que regulen dicha cobertura.

14. En el Régimen Especial Agrario, la situación de desplazamiento al extranjero por razón de trabajo, en los términos regulados en el artículo 71 del Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre .

15. En el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, el período de los noventa días naturales siguientes al último día del mes en que se produzca la baja en dicho Régimen.

16. Los períodos de percepción de las ayudas reguladas en el Real Decreto 1695/1995, de 20 de octubre, por el que se establece un régimen de ayudas destinado a fomentar el cese anticipado de la actividad agraria.

17. Todas aquellas otras que determine el Ministro de Trabajo y Seguridad Social.

2. Las situaciones a que se refiere el apartado anterior son asimiladas a la de alta respecto de las contingencias, en las condiciones y con los efectos que para cada una de ellas se establecen en este Reglamento y en las demás normas reguladoras de las mismas.' C) En el caso de autos, la actora solicitó la declaración de Incapacidad Permanente en fecha 5-12-17, tras haber dejado de cotizar al RETASS y haberse 'desapuntado' como demandante de empleo en fecha 20-2-17; en ese momento por tanto, la actora no estaba en alta ni en situación asimilada al alta. Así, cuando la demandante inicia el actual procedimiento en fecha 5-12-17, la actora llevaba más de 9 meses sin estar como demandante de empleo y sin mediar impedimento alguno -pues las discopatías L4-L5-S1 compresivas y la tendinopatía de los hombros no son traba para ello- , salvo el deseo de que el primer procedimiento en trámite le resultara favorable.

Lo anterior, resumido en mucho tiempo al margen del Sistema y ausencia de justificación para ello, otorga el resultado desestimatorio emitido en la instancia, y esto no cambia porque intentara en un primer procedimiento obtener la declaración de Incapacidad Permanente y desistiera de él, pues la situación a analizar es la misma que si hubiera obtenido una respuesta desfavorable: cuando por segunda vez solicita la declaración de Incapacidad Permanente, la actora no estaba en alta ni en situación asimilada al alta.

Procede por ello confirmar el pronunciamiento de la instancia, al no reunir la actora los requisitos para ser declarada en situación de Incapacidad Permanente, desestimando el recurso de suplicación interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por Dª. Elisenda contra la sentencia de fecha 10-5-18, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santander en el proceso nº 477-18 de Seguridad Social, seguido a instancia de la Sra. Elisenda contra el INSS y la TGSS, confirmando la misma en su integridad.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0477 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0477 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.