Sentencia SOCIAL Nº 613/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 536/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00613/2018
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
-
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Equipo/usuario: FPV
NIG: 06015 44 4 2018 0000062
Modelo: N04250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000536 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000018 /2018 JDO. DE LO SOCIAL nº
003 de BADAJOZ
Recurrente/s: Antonieta
Abogado/a:
Procurador/a:
Graduado/a Social: MARIA SANCHEZ LAZARA
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dª LAURA GARCÍA MONGE PIZARRO
En CÁCERES, a 23 de Octubre de 2018.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. de
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 613/2018
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 536/2018, interpuesto por el Sra. Letrada DOÑA MARIA SÁNCHEZ
LAZARA, en nombre y representación de Antonieta , contra la Sentencia número 257/18, dictada por el
Juzgado de lo Social Nº3 de Badajoz, en el procedimiento DEMANDA nº 18/2018, seguida a instancia de la
parte recurrente frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente la ILMA. SRA. DOÑA LAURA GARCÍA MONGE
PIZARRO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DOÑA Antonieta presentó demanda contra EL INSS siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz, el cual, dictó la sentencia número 257/2018 de fecha 29 de Mayo de 2018.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados :
PRIMERO. Dª. Antonieta , nacida el NUM000 -1985, pertenece al Régimen General de la Seguridad Social.

SEGUNDO. Con fecha 06-4-2016 cursó situación de incapacidad temporal.

TERCERO. Seguido expediente, el 28-09-2017 se emitió informe médico de evaluación de incapacidad laboral y el 2-10-2017 se dictó dictamen propuesta.

CUARTO. La contingencia era accidente no laboral.

QUINTO. En el expediente administrativo se hizo constar como profesión la de jefe de sección de tiendas y almacenes.

SEXTO. Con fecha 09-10-2017 se acordó denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. SÉPTIMO. Formulada reclamación previa, fue desestimada por considerar que las lesiones que se objetivan y su incidencia laboral han sido debidamente valoradas y no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. OCTAVO. Padece fractura vertebral de L1 y L2. Fractura de calcáneo izquierdo. Limitaciones orgánicas y/o funcionales: - Raquis grado funcional II (dolor crónico, cambios traumáticos con estabilización quirúrgica mediante artrodesis instrumentada de charnela dorso-lumbar). - - Tren inferior grado funcional II (dolor en relación con fractura consolidada con afectación articular).Limitada para tareas que impliquen carga significativa sobre raquis lumbar, así como movilización de cargas, deambulación o bipedestación prolongadas (en especial por terreno irregular). NOVENO. Exploración del evaluador: 'Marcha con marcada claudicación a expensa del MID, que se corrige de forma significativa con calzado + ortesis'. DÉCIMO. En seguimiento por el servicio de traumatología que el 25-02-2018 emitió informe donde aparecía como juicio clínico: - Secuela de fracturas de calcáneo - Pies cavos bilateral - Lumbociatalgia secundaria a fijación traspedicular. Se recogía también que: - Debe usar las plantillas correctoras que se le indicó. - Evitar caminar por terrenos irregulares. - Evitar coger pesos. - Evitar la sedestación prolongada y la flexión anterior del tronco. UNDÉCIMO. El informe de psiquiatría de 20-04-2018 diagnostica: trastorno depresivo mayor. DUODÉCIMO. El 05-12-2017 fue despedida por la empresa TINMAR SPORT SL. Por ineptitud o carencia de facultades para el desempeño de su trabajo. DECIMO

TERCERO.

Desde el año 2012 la trabajadora había desempeñado el puesto de encargada de tienda siendo sus funciones según la empleadora: - Realización de atención al público - Cobro de artículos en mostrador - Reposición y colocación de mercancías en estanterías, góndolas, almacén precisando el uso de escaleras manuales - Manipulación manual de las mercancías recibidas - Labores de gestión de personal, turnos, pedidos, control de stock, cierre de caja, apertura o cierre de tienda - Tareas de orden y limpieza de tienda (informe de la empresa). DECIMO

CUARTO. En el reconocimiento médico que se le hizo con fecha 20 de noviembre de 2017 para el puesto de trabajo de dependienta se consideró como NO APTA.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por Dª. Antonieta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Por ello absuelvo a dicho demandado de todos los pedimentos contra el mismo dirigidos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Antonieta interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos Nº18/2018 a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 21 de Agosto de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de Octubre de 2018 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de fecha 29 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz, que desestima la demanda interpuesta por doña Antonieta frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, denegando a la ahora recurrente el reconocimiento de las situaciones de incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, que postula, recurre la citada demandante en suplicación, alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social.

Considera la recurrente que el estado lesional y las limitaciones funcionales padecidas por doña Antonieta deben determinar su calificación en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, puesto que la inhabilitan para la realización de su actividad habitual, o al menos, le ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento de su rendimiento normal para dicha profesión.

De conformidad con el artículo 194.4 de la LGSS, se considera incapacidad permanente total para el desempeño de la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Para determinar si concurre dicho grado de incapacidad, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85) y proceder a declararla cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 26.01.82), sin que se trate de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 06.02.87).

Por su parte, el artículo 194.3 de la LGSS define la incapacidad permanente parcial como aquella que, 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. La antedicha disminución del rendimiento de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987), y a tales efectos habrá que considerar el hecho de que el beneficiario vea disminuido su ritmo de trabajo.

Sin embargo, dada la dificultad, por no decir imposibilidad en la mayoría de los casos, que entraña el determinar el porcentaje, exacto o por aproximación, de disminución en el rendimiento que pueden determinar en un trabajador unas secuelas, se viene admitiendo, como se hace en la sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2012, rec. 341/12, que este grado, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penalidad que comporta y así, como nos dice la sentencia del TSJ de Cataluña de 1 de febrero de 1999, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987, ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta y, como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987).

En el presente caso, resulta acreditado, y así se recoge en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, que la ahora recurrente presenta limitaciones de raquis, grado funcional II y de tren inferior, grado funcional II, estando limitada para realizar tareas que impliquen carga significativa sobre raquis lumbar, así como movilización de cargas, deambulación o bipedestación prolongadas. La demanda interpuesta por la misma resulta desestimada por entender que las funciones de su profesión habitual no exigen la realización de tales tareas.

Pues bien, independientemente de que la categoría profesional que formalmente conste en el expediente administrativo, que es la de jefe de sección de tiendas y almacenes (hecho probado quinto de la sentencia), y de las funciones que integren dicha categoría, las que la ahora recurrente venía desempeñando desde el año 2012, tal y como se refleja en el hecho probado decimotercero incluían las de atención al público, cobro de artículos en el mostrador, reposición y colocación de mercancías, manipulación manual de tales mercancías y orden y limpieza de tienda.

Según el artículo 194.2 de la LGSS, a efectos de determinar el grado de incapacidad permanente que pueda concurrir en un trabajador, se considera profesión habitual aquella a la que el mismo dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

En el presente caso, por tanto, no pueden excluirse de la profesión habitual de la ahora recurrente las tareas que, se considera acreditado, venía desempeñando desde 2012.

La jurisprudencia que cita la sentencia objeto de recurso no implica que haya que excluir del concepto de profesión habitual aquellas funciones que el trabajador viniese desarrollando cuando no estén incluidas en la categoría o grupo profesional que formalmente tuviese reconocido, sino únicamente, que hay que incluir, no solo aquellas que el trabajador viniese efectivamente realizando, sino también, las que formando parte de su grupo profesional, esté cualificado para desarrollar y puedan, en un determinado momento, encargársele.

Hay que partir, por tanto, para determinar si la trabajadora ahora recurrente está incapacitada y en qué grado, no solo de las tareas o funciones que integran la categoría profesional de jefe de sección de tiendas y almacenes, sino de aquellas que efectivamente venía desarrollando la misma, aunque no formen parte de la categoría que tiene oficialmente reconocida.

Entre tales tareas se encuentran las previstas en el Código CON-11-5210 (planificar y preparar programas de trabajo y asignar al personal tareas concretas; instruir al personal sobre los procedimientos de venta, incluido el modo de manejar los casos difíciles o complejos; velar por que los clientes reciban un servicio rápido; asesorar a los directivos y participar con ellos en las tareas de realización de entrevistas, contratación, formación, evaluación, promoción y despido del personal, y resolver las quejas de este; examinar los productos devueltos y decidir sobre la actuación adecuada; hacer inventario de los productos en venta y realizar nuevos pedidos; velar por que los productos y servicios tengan asignado precio y estén expuestos de forma correcta, y por que se cumplan los procedimientos de seguridad), tenidas en cuenta en la sentencia de instancia, pero también las recogidas en el hecho probado decimotercero (atención al público; cobro de artículos en mostrador; reposición y colocación de mercancías en estanterías, góndolas y almacén, precisando el uso de escaleras manuales; manipulación manual de las mercancías recibidas; labores de gestión de personal, turnos, pedidos, control de stock, cierre de caja, apertura o cierre de tienda; y tareas de orden y limpieza de tienda).

Pese a que no puede decirse que las dolencias de la ahora recurrente la incapaciten para la realización de todas o las fundamentales tareas de entre las citadas, sí puede afirmarse, teniendo en cuenta que está limitada, tal y como se reconoce en la sentencia recurrida, para mantenerse en bipedestación, sedestación o deambulación de forma continuada, así como para coger pesos, que la misma verá mermado su rendimiento en el trabajo en más de un 33%, no pudiendo, o encontrando dificultades para realizar tareas como la atención al público, el cobro de artículos en el mostrador, la reposición y colocación de mercancías y las de orden y limpieza de la tienda.

Por ello, debe estimarse el recurso y reconocer a la ahora recurrente una incapacidad permanente parcial para el desempeño de su profesión habitual.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso interpuesto por doña Antonieta frente a la Sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz, en los autos seguidos a instancia de aquella frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, y revocamos la resolución recurrida, reconociendo a la recurrente una incapacidad permanente en grado de parcial y el derecho a percibir la prestación correspondiente a la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 053618 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.