Sentencia SOCIAL Nº 6139/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2248/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :43148 - 44 - 4 - 2015 - 8021786

RM

Recurso de Suplicación: 2248/2019

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 17 de diciembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6139/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por IBERSOL-93 S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 29 de septiembre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 459/2015 y siendo recurridos INSS y TGSS y Bibiana, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Miguel Ángel Sánchez Burriel.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo:

'FALLO:Que estimandola demanda formulada por Doña Bibiana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa IBERSOL, 93, S.L. en materia de viudedad, se declara el derecho de la actora a percibir una pensión de viudedad sobre una base reguladora de 1.840,99€, con efectos del 7/05/2014 con las mejoras y revalorizaciones que procedan.

Declaro la responsabilidad de la empresa IBERSOL 93, S.L. del abono de la diferencia de la prestación que deberá capitalizar ante la Tesorería General de la Seguridad Social, condenando al INSS al anticipo de la pensión reconocida sin perjuicio de su derecho de repetición y sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria en caso de insolvencia empresarial.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º)Por resolución del INSS de 4/4/13 se reconoció a la actora una pensión de viudedad sobre una base reguladora de 1.246,29€, como consecuencia del fallecimiento de su esposo Urbano acaecido 8/09/2012, con efectos del día 9/09/2012. (Resolución obrante al folio 58 de autos, solicitud a los folios 180 y siguientes y resolución revisando la fecha de efectos al folio 57 de autos).

La contingencia de la prestación es por enfermedad común. (Expediente administrativo al folio 230 de autos. No controvertido).

2º)El causante prestaba servicios para la Empresa en el momento del fallecimiento. La Inspección de Trabajo levantó acta de liquidación de cuotas contra la Empresa en fecha 4/12/2013 por diferencias de cotización. La actuación comprobatoria por parte de la Inspección de Trabajo había iniciado el 18/01/2012. En el listado de trabajadores afectados se encontraba el causante. El período de regularización de cuotas se extiende hasta el mes de agosto de 2012. (Acta de liquidación a los folios 130 y siguientes de autos).

3º)La actora solicitó revisión de la pensión de viudedad el 7/08/2014. Por resolución del INSS de 3/12/04 se reconoció a la actora una base reguladora de la pensión de viudedad de 1.551,70€, a partir del 1/12/2014 con efectos del 7/05/2014. (Resolución al folio 45 de autos), contra dicha resolución se interpuso por la actora reclamación previa, que se estimó en parte reconociéndose una fecha de efectos de 9/09/2012. (Resolución al folio 42 y solicitud al 79 de autos).

4º)La base reguladora de la prestación tras el acta de liquidación practicada por el INSS es de 1.840,99€. (No controvertido).'

TERCERO.-En fecha 18 de diciembre de 2017 se dictó auto de aclaración de la sentencia anterior, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Dispongo Que debe rectificarse la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2017, en :

a) El último párrafo del Fundamento de Derecho tercero, donde dice: 'De lo anterior resulta que debe declararse la obligación del INSS de anticipar las prestaciones correspondientes a esa mayor base reguladora entre 1.551,70€ y 1.840,99€, con efectos del 7/05/2014 (tres meses antes de la solicitud de revisión, no controvertido en el acto del juicio); debe decir:De lo anterior resulta que debe declararse la obligación del INSS de anticipar las prestaciones correspondientes a esa mayor base reguladora entre 1.551,70€ y 1.840,99€, con efectos del 09/09/2012 (no controvertido en el acto del juicio);

b) En el Fallo, donde dice 'con efectos del 7/05/2014'; debe decir: 'con efectos del 09/09/2012'.

manteniéndose íntegramente el resto de pronunciamientos de la sentencia en sus propios términos.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, IBERSOL-93 S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por Bibiana, en reclamación de diferencias de la base reguladora de la pensión de viudedad reconocida por resolución administrativa dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social 03.12.14, frente a la empresa IBERSOL-96, S.L. e Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando el derecho de la actora a percibir pensión de viudedad sobre una base reguladora de 1.840,99 €, con efectos económicos de 09.09.12, según Auto de aclaración de fecha 08.12.17, con cargo a la empresa demandada en la diferencia de la prestación y anticipo exclusivo del INSS, interpone la empresa IBERSOL-93, S.L. recurso de suplicación que articula en base a un único motivo que ampara en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y destinado a la censura jurídica de la sentencia. El recurso no ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En dicho motivo se alega la infracción de lo dispuesto en los artículos 94.2 y 126.2 y 3 de la LGSS de 1966 en relación con la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo que cita. A tales efectos, se argumenta que el Juzgador de instancia ha condenado a la recurrente al pago de las diferencias derivadas de la base reguladora que se fija en la sentencia por causa de infracotización empresarial, exonerando a la empresa demandada ya que considera [el juzgador] que no existe ánimo defraudatorio en la actuación de la empresa ni ánimo rupturista e incumplidora de su obligación de cotizar, y ello en base a entender que la empresa pudo cometer infracotización como consecuencia de que el trabajador se hallaba en situación de pluriempleo con el consiguiente reparto de un 50% entre las dos empresas, por lo que extinguida una relación laboral en el año 2.000, la empresa demandada siguió cotizando por el 50%, sin tomar en consideración la finalización del régimen de pluriempleo hasta el mes de agosto del año 2008, extendiéndose el período de infracotización por espacio de 8 años, todo ello de conformidad a la doctrina expuesta en las sentencias del Tribunal Supremo que cita.

Recogíamos en la Sentencia de esta Sala, de fecha 10.07.07 (AS 2007, 2930) en relación con la cuestión debatida, la doctrina del Tribunal Supremo, que se concreta, según se expone la Sentencia de fecha 01.02.00 (RJ 2000, 1436) en los siguientes postulados:

'1) La regla a aplicar en estos casos viene constituida por el art. 136.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social, completada por lo dispuesto en los arts. 94 y ss. del Texto Articulado de la Ley General de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966, en cuanto que al no establecer aquel art. 136 más que la regla general de que 'el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva', procede estar a lo dispuesto en los indicados preceptos de la Ley de 1966 con el valor reglamentario que les dio la Disposición Transitoria 2 del Decreto 1645/1972, de 23 de junio; habiendo aceptado expresamente la vigencia de dichos preceptos con el indicado carácter reglamentario, entre otras muchas, en el mismo sentido anteriores y posteriores, dos SSTS, de 22-4-1994 (RJ 1994, 3271) y 22-4-1994 ( RJ 1994 , 3273) (Recursos 2354/1993 y 2475/1993, dictadas en Sala General);

2) A partir del hecho de que el art. 94.2 b) de aquella norma reglamentaria imputaba la responsabilidad de las prestaciones al empresario por falta de ingreso de las cotizaciones, pero moderando tal responsabilidad en determinados supuestos y previendo la posibilidad de que la misma se produjera en otros supuestos a determinar 'reglamentariamente' pero nunca determinado, la Sala construyó una doctrina que distinguía a los efectos de determinar la responsabilidad empresarial, entre descubiertos empresariales que pudieran ser considerados ocasionales o esporádicos y aquellos otros que por su trascendencia debieran de valorarse como rupturistas en cuanto aparecieran como demostrativos de la intención empresarial de no cotizar ('voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación' dice alguna sentencia de esta Sala, como la de 27-2-1996 (RJ 1996, 1511) recurso 1896/1995), 'voluntad de incumplimiento empresarial nítida y persistente' se exige en la STS de 12-2-1997 (RJ 1997, 1262) (RJ 1997, 1262) (recurso 3406/1996), de forma que en el primer caso el empresario quedaba exonerado de responsabilidad pero no en el segundo. En dicha doctrina la responsabilidad derivaba de la voluntariedad empresarial en los descubiertos de cotización, una vez ponderadas las circunstancias que la habían determinado y la trascendencia mayor o menor de aquellos descubiertos en la relación de protección. Este criterio ha sido el utilizado por toda la Jurisprudencia unificada a partir del año 1991, aun cuando tiene su origen en sentencias de casación anteriores, pudiendo citarse como ejemplos aplicativos del mismo en materia de accidentes de trabajo las siguientes sentencias: STS de 1-6-1992 (RJ 1992, 4502) (recurso 1302/1991 -en un supuesto de invalidez derivada de accidente de trabajo en el que consideró esporádico un descubierto de dos años intermitentes dentro de un dilatado período de seguro exoneró por ello a la empresa-, STS de 11-7-1994 (RJ 1994, 6548) (RJ 1994, 6548) (recurso 18/1994) -en la que ante una falta total de cotizaciones condenó a la empresa y subsidiariamente al INSS a reintegrar a la Mutua las cantidades correspondientes a la prestación de Incapacidad permanente parcial que había anticipado-, o las más recientes de 25-1-1999 (RJ 1999, 3748) (recurso 2345/1998) y 17-3-1999 (RJ 1999, 3005) (recurso 1034/1998) -en las que se consideraron ocasionales descubiertos de cotización por ocho y doce meses en relación con supuestos relativos a incapacidades permanentes-. Dicho criterio ha sido completado con el de proporcionalidad en la responsabilidad cuando el descubierto de cotización reiterado no lo ha sido en atención al tiempo sino a la cuantía -supuestos de infracotización- cual puede apreciarse en la STS de 17-1-1998 (RJ 1998, 738) (recurso 3083/1992) -en relación con una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual del trabajador en la que la empresa había cotizado todo el tiempo pero en cuantía inferior a la debida-. Ese mismo criterio ha sido aplicado igualmente para determinar las responsabilidades empresariales derivadas de riesgos comunes, tanto en los casos de descubiertos de cotización temporales como en los descubiertos por cotización inferior a la debida o infracotización, de forma que no solo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados, sean temporales o por cotización inferior a la debida, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación (como supuestos de infracotización reiterada con responsabilidad proporcional pueden citarse las SSTS de 28-9- 1994 (RJ 1994, 9714) (RJ 1994, 9714) [recurso 2552/1993], 20-7-1995 (RJ 1995, 6718) [recurso 3795/1994], 27-2- 1996 (RJ 1996, 1511) [recurso 1896/1995] o 31-1-1997 (RJ 1997, 648) [recurso 820/1996], entre otras).

TERCERO.-La ponderación de la voluntariedad empresarial en los descubiertos temporales de cotización, a fin de determinar si eran ocasionales o rupturistas, cuando la prestación depende de la cobertura de un determinado período de carencia, fue abordada de forma novedosa por la STS de 8-5-1997 (RJ 1997, 3970) (recurso 3824/1996), dictada en Sala General, en la que se contempló la influencia que pudiera tener en la responsabilidad para hacer frente a las prestaciones por maternidad anticipadas por el INSS los descubiertos de cotización de un año en los tres años de vigencia de la relación laboral, cuando la trabajadora tenía cubierto el período de carencia legalmente requerido. En ella se decidió que la empresa debía quedar exonerada de responsabilidad, sobre dos argumentos: el primero se apoya sobre la doctrina tradicional de la Sala antes expuesta, apreciando que los descubiertos en este caso eran ocasionales o esporádicos aunque el descubierto era de doce meses, pues no obedecían a la 'voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación' sino a presumibles dificultades de liquidez; pero en el segundo argumento se introdujo un razonamiento nuevo sobre criterios de legalidad constitucional al considerar que, puesto que el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad Social, sino que el impago de las cotizaciones constituye, por una parte, una infracción grave sancionable administrativamente - arts. 13, 37 y 38 de la Ley 8/1988, de Infracciones y Sanciones en el Orden Social-, y da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes - art. 33 de la Ley General de la Seguridad Social- se dijo que, para no vulnerar el principio constitucional del 'non bis in idem' 'la responsabilidad empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido. En otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta (sanción administrativa directa y sanción indirecta también administrativa) por la vía de una responsabilidad que no se justifica en el marco de la relación de protección, en un efecto que no puede autorizar una regla que, como el art. 94.3 de la Ley de 21 de abril de 1966 tiene, como se ha dicho valor reglamentario y es, además, anterior a la Constitución. De esta forma se vulneraría además, como ya señaló la sentencia de 27 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1511), el principio de proporcionalidad, pues el alcance de la responsabilidad no está en función de la gravedad del incumplimiento sino de la cuantía de la prestación causada y de las demás variables que determinan en su caso el importe del capital coste cuando se trata de pensiones', para extraer de ello como conclusión que 'la regla del número 2 de este artículo sobre responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder, aunque la Entidad Gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad. Fuera de este supuesto el incumplimiento empresarial en materia de cotización será objeto de sanción con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, pero no debe determinar un supuesto de responsabilidad'.

CUARTO.-Finalmente en las Sentencias del Tribunal Supremo 16.06.05 (RJ 2005, 7324) y 04.10.06 (RJ 2006, 9038), se expone que la doctrina de la Sala ha sido la de fijar supuestos en que procede atemperar la responsabilidad empresarial, distinguiéndose según se trate de prestaciones derivadas de accidente laboral o de enfermedad común, y en función de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, señalando que esa moderación de la responsabilidad para cuando la infracción de cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada, se aplica a los supuestos de descubiertos en la cotización, pero no, salvo casos excepcionales, a los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social.

Pues bien, en el presente caso enjuiciado, entendemos que no ha existido ninguna voluntad rebelde en la empresa demandada en orden a cumplir sus obligaciones en materia de cotización, pues la diferencia de las cuotas a que se contrae el período de infracotización de agosto/2.010 a julio/2012, respecto del causante de la prestación de viudedad, fueron abonadas por la empresa recurrente en el período de 11/2011 a 9/2012, es decir, con anterioridad a la resolución de fecha 04.04.13 que reconocía a la esposa del trabajador fallecido el derecho a pensión de viudedad, si bien con posterioridad a la fecha del hecho causante constituido por el fallecimiento del trabajador. De ello se desprende que no nos encontramos ante una voluntad de incumplimiento rupturista de las obligaciones de seguridad social, sino ante situación excepcional y circunstancial de las previstas en las sentencias citadas de la que no puede derivarse la responsabilidad empresarial de la recurrente, lo que conlleva a la estimación del recurso formulado y que haya de revocarse la sentencia en los términos que se dirán en el fallo de esta resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por IBERSOL 93, S.L. contra la Sentencia, de fecha 29 de Septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social de nº. 2 de Tarragona en los autos núm. 459/2015, seguidos a instancia de Bibiana contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la empresa IBERSOL 93, S.L., ahora recurrente, y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia para con estimación en parte de la demanda formulada por la actora Bibiana declaro el derecho de la actora al percibo de la pensión de viudedad correspondiente a una base reguladora de 1.840,99€, con efectos de 09.09.12, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de la totalidad de la pensión correspondiente, con absolución de la empresa IBERSOL 93, S.L. de las responsabilidades derivadas de este procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.