Sentencia Social Nº 614/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 94/2008 de 20 de Febrero de 2008

Encabezamiento

1

C.R.M.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 614/08

ILTMO. SR. D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

ILTMO. SR. D. EMILIO LEON SOLA

ILTMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinte de Febrero de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 94/08, interpuesto por Jon Y MERCADONA S.A contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Granada en fecha veinticinco de Septiembre de dos mil siete en Autos núm. 491/07, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Jon en reclamación sobre DESPIDO DISCIPLINARIO contra MERCADONA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha veinticinco de Septiembre de dos mil siete , por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jon contra la empresa MERCADONA SA asistido del Letrado D. JESUS ALBA GASTARDO; en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1°. Declarar la improcedencia del despido decretado por la empresa MERCADONA S.A respecto de D. Jon .

2°. Condenar a la empresa MERCADONA SA a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador D. Jon o le abone en concepto de indemnización la suma de Veinte dos mil doscientos noventa y seis con veintiún céntimos 22.296,21 euros- (entendiéndose que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y en todo caso los salarios dejados de percibir desde el 28 de mayo de 2007 hasta que se le notifique la presente Resolución o hasta el día fijadopor la Ley, en el modo y en la forma indicada en el Fundamento de Derecho 5º de la presente Resolución.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor, D. Jon , nacido el 02-04-1971, con DNI NUM000 , con fecha 25-09- 1997 suscribió contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, con la empresa demandada MERCADONA Granada, calle Ancha de Capuchinos, número 11, CP 18012, Granada, para prestar sus servicios con la categoría de Gerente A, a jornada completa, y una retribución a efectos de despido de 49,52 euros día, iniciando la relación laboral en la fecha indicada.

SEGUNDO.- La empresa demandada, mediante comunicación escrita de fecha 2-05-2007 le comunica al trabajador su decisión_de proceder a su despido, en base a la trasgresión de la buena fe, alegando que el trabajador se encontraba trabajando en un negocio familiar estando en situación de I.T., procediendo a comunicar al mismo en comunicación de fecha 28 de mayo de 2007, la consignación en el Juzgado de lo social las cantidades referidas.

TERCERO.- El actor es afiliado del Sindicato CNT y tiene la condición de delegado sindical de CNT en la empresa.

CUARTO.- Se presentó papeleta de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Delegación Provincial de Trabajo de la Junta de Andalucía, cuyo acto se celebro con fecha 4-07-2007 con el resultado de sin avenencia.

QUINTO.- El actor, formulo demanda con fecha de 6 de julio de 2007, la que tras ser turnada a este Juzgado de lo Social nº 1, de los de Granada, fue admitida a trámite por Auto de fecha 31 de julio de 2007 .

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Jon Y MERCADONA S.A, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda del actor, y declara que su cese fue un despido improcedente con las consecuencias legales inherentes, y opción para la empresa, se alzan, mediante sendos Recursos, el actor y la empresa demandada, habiendo sido impugnados de contrario, formulando la empresa el suyo con ampro en los apartados a), b) y c) del artículo 191 de la L.P .Laboral, y el actor en los apartados b) y c) del mismo, solicitando este que se declare que le corresponde el derecho de opción, entre Readmisión o indemnización, y la empresa que, y ello tras solicitar la Nulidad de la Sentencia, sea declarado como procedente el Despido producido.

Como se ha dicho la empresa formula un primer Motivo al amparo de apartado a) del art. 191 de la L.P .Laboral, infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, denunciando la vulneración de los Derechos Fundamentales de tutela judicial efectiva y de defensa y contradicción, art. 24 de la Carta Magna, así como del principio fundamental de legalidad, art. 9.3 de la misma, así como la infracción de los art. 87.1 y 97.2 de la L.P.Laobral , y de los artículos 218.1, 316 y 376 de la L.E. Civil .

Cita luego jurisprudencia, sobre la libre valoración de la prueba por el órgano Judicial, pero efectuada conforme a las Reglas de la sana critica, y siempre que no sea arbitraria, irracional o absurda, pues tal facultad no puede ser instrumento que permita llega a conclusiones fácticas inadmisibles, o contrarias a la lógica jurídica, debiendo ser razonada, para que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial.

Glosando, luego, lo que se afirma en el fundamento Cuarto de la Sentencia, y tras afirmar que no incorpora datos y hechos que luego valora en aquel, entiende que no se explicita suficientemente la base para hacer una afirmación tan genérica como la que se hace, y solicita, en fin, que la Sala, reponga los autos al momento de dictar sentencia a fin de que dicte una nueva en la que conste en los fundamentos de derecho las pruebas testificales y documentales tenidas en cuenta para llega a la conclusión de que el actor no se encontraba trabajando, expresando la filiación del testigo, y la referencia de la manifestación concreta de cada uno que le llegue a la conclusión de que el actor no se encontraba trabajando, y de existir testificales en ambos sentidos, que razone el motivo que atiende a uno y no a otro; en lo que se refiere a la documental, que señale de manera suficiente los documentos en que basa el motivo de los hechos probados.

SEGUNDO.- Es preciso puntualizar que si bien la Sentencia de instancia no es un ejemplo de exhaustividad, ello no puede conducir a la decisión que con el Motivo planteado se pretende, debiendo significarse ya que la Nulidad es, según doctrina jurisprudencial reiterada, un remedio extraordinario que debe ser adoptado con cautela adecuada.

Dicho esto debe precisarse que, a este respecto, la constante jurisprudencia viene a señalar que, "no se exige que la Sentencia efectúe una pormenorizada descripción del proceso intelectual efectuado por el Juzgador, ni una respuesta concretada a todas y cada una de las alegaciones de la parte, o el alcance de su razonamiento en el caso concreto de que se trate, y ni tan siquiera la corrección jurídica de la fundamentación empleada, siendo, por el contrario suficiente que la argumentación vertida, con independencia de que sea escueta, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el Motivo que le lleva a su decisión, o sea la Razón de decidir, que excluye una mera voluntad selectiva, o de concreta arbitrariedad, y que, en definitiva, permita una eventual revisión a través de los Recursos establecidos.

Ha de tenerse en cuenta que el proceso laboral de instancia está presidido por los principios de oralidad y sana critica judicial en la valoración de las pruebas, por lo que debe reconocerse al órgano judicial de instancia, un amplio margen de apreciación de todos los elementos de convicción que las partes le han proporcionado en el curso del procedimiento, S.T.S de 27-06-07 , pues no solo ha de estarse a los estrictos medios de prueba articulados, sino a los demás datos y elementos que convergen el proceso, cuales las alegaciones de parte o su conducta procesal.

La Magistrada de instancia afirma en el Fundamento primero como ha formado su convicción, y en el Cuarto, que con base a ella no se acreditan los hechos base del despido, en los dos extremos que la demandada basaba el mismo, lo que entiende esta Sala es suficiente, y como quiera que no se aprecia indefensión, ha de concluirse desestimando el Motivo articulado.

TERCERO.- La parte actora en los Autos, formula un primer Motivo de Suplicación al amparo del apartado b) del artículo 191 de la L.P.Laboral, solicitando, con apoyo en los folios 105 y 133 de Autos, que se añada al Relato un nuevo Hecho, numerado Cuarto del siguiente tenor:

"La empresa Mercadota no ha tramitado expediente contradictorio al despido, que consiguientemente no consta aportado en los autos, limitándose a dar un trámite de audiencia previa".

A tal revisión se opone la contraparte en su escrito de impugnación del Recurso.

Por su parte la empresa, y con igual amparo procesal, formula tres Motivos para la Revisión fáctica, numerados Segundo, Tercero, y Cuarto, centrándose ahora la Sala en el Cuarto, dada la conexión que tiene este, con el planteado por la parte actora.

Pretende la empresa en este Motivo, y con apoyo en los folios 152-158 de Autos, que se suprima del Relato fáctico el Hecho Tercero en su totalidad.

Comenzando por este último Motivo, el de la empresa, decir que tal supresión es inactuable ya que, y frente a lo que opina la parte, está acreditado que el actor es Delegado Sindical de CNT en la empresa, estando afiliado a tal Sindicato, y sin que los documentos de apoyo, Escrutinio de Elecciones Sindicales, demuestren lo contrario, dada la diferencia entre una y otra figura de Representación Sindical.

La adicción de un nuevo Hecho que propone la parte actora tampoco puede ser acogida ya que de los documentos de apoyo no se desprende lo que se quiere añadir, y basarse, además, en Hecho negativo o inexistencia de prueba, lo que, según reiterada jurisprudencia no es hábil para modificar el factum, significándose, en fin, que lo que se propone con tal adición, y al quedar inmodificado el Hecho Tercero, al desestimarse la supresión postulada por la empresa, se contempla en él, y habida cuenta de que la empresa no ha negado la inexistencia de tal Expediente contradictorio, dada su postura de que el actor no era Representante lo que implica que, en efecto, fue inexistente, y ambos Motivos, pues, han de ser desestimados.

CUARTO.- La empresa, en el Motivo Segundo de su Recurso, Revisión fáctica, pretende que se adiciones al Hecho Segundo un párrafo del tenor literal siguiente:

"Resulta acreditado por las imágenes contenidas en el CD aportado como documental que el actor se encontraba durante los días 14/04/07, 22/04/07 y 13/05/07, fechas cercanas al alta médica (folio 98) en una de las dos casetas que integran el local de negocio de antigüedades de su mujer, repartiéndose de esta manera el trabajo con su mujer, por lo que atendía al público enseñando catálogos, fotos y objetos, barriendo, abriendo y cerrando casetas".

Apoya esta Revisión en la visualización del CD aportado al juicio, con seguimiento, e Informe de Detective, folios 163 al 210 de los Autos.

En el Motivo Tercero, formulado por la empresa, con adecuado amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de L.P .Laboral, se pretende que se adicione otro párrafo más al Hecho Segundo de la Sentencia, del contenido siguiente:

"El Médico de la empresa, Sr. Marco Antonio , le había ofrecido en varias ocasiones la posibilidad de reincorporarse al trabajo, readaptándole el puesto a su enfermedad, negándose el actor a ello".

Apoya tal adición en los folios 150 y 151 de los Autos, informe del Dr. Marco Antonio , Servicio Médico de la empresa, en relación al actor, y que la parte califica el Pericial.

QUINTO.- Las modificaciones fácticas últimamente citadas, Fundamento precedente, no pueden tener favorable acogida, y para ello, y también serviría para los Motivos de ambos Recurrentes, contemplados en el Fundamento Tercero de esta Resolución, ha de estarse a lo reiterado por la doctrina judicial social al Respecto.

Es doctrina de Suplicación, que es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los "elementos de convicción" concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. Estas conclusiones se extraen del proceso valorativo de toda la prueba desplegada ante el Juzgador el cual, pasadas por el tamiz de las reglas de la sana critica y en proceso valorativo conjunto de todas ellas, las establece con el carácter de verdad formal.

Tales hechos probados, en el proceso laboral adquieren especial relevancia ya que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el arto 191 de la Ley Rituaria Laboral. Y es que el Tribunal superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento auténtico o de una pericial categórica, se haya equivocado en aquella función que, como se ha dicho, le es propia.

Tiene dicho igualmente la Sala siguiendo al Tribunal Supremo que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por la que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia" (S. de 26.9.95 ).

En definitiva, la parte recurrente ha de señalar el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia el motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación propuesta, sentencia del T.S. de 3-5-2001 .

Tiene reiterada la jurisprudencia igualmente que es al Juez "a quo" a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba, art. 97.2 de la L.P.L ., quien puede elegir, entre las efectuadas, las que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico y tal operación ha de ser inamovible en este momento, salvo error evidenciado mediante pruebas de la naturaleza antes dicha, documentos o pericias, y ello no supone aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria, ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto (S. del T.C. n° 44/89, de 28 de febrero ) una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional (S. de la Sala de 12.12.98 ) teniendo en cuenta, además, que esta Sala ha declarado reiteradamente que "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente sin necesidad de argumentos, deducciones conjeturas o interpretaciones valorativas".

Con tal doctrina a la vista no puede tener favorable acogida la modificación que se propone del hecho Segundo, en los Motivos Segundo y Tercero del Recurso de la empresa, para la adición del sendos párrafos al mismo con el contenido dicho.

Con carácter más concreto decir que el párrafo a añadir al Hecho Segundo podría preconstituir el Fallo, conteniendo, además valoraciones y conclusiones que contradicen las de la Magistrada de instancia que, con indudable valor de Hecho probado, afirma lo contrario, Fundamento Cuarto, y la adición, del Motivo Tercero se basa en un mero informe sin valor Revisorio, y que fue ya valorado por la Juez, "a quo", en sentido distinto, por lo que, se insiste, las adiciones deben ser rechazadas, y con ello desestimar los Motivos que las sustentan.

SEXTO.- Con amparo en el apartado c) del art. 191 de la L.P.Laboral se formula un Quinto Motivo de Suplicación por la empresa, en el que denuncia la infracción de los artículos 54.1 y 2 y 55..4 y del 109 de la L.P.Laboral , así como la jurisprudencia que cita, interpretando los preceptos antes dichos.

La Sala asume totalmente la jurisprudencia que se cita, en relación a que el trabajo por cuenta propia o ajena, estando en situación de I.T., y por tanto de baja en la empresa, puede constituir una transgresión de la buena fe contractual, así como que se podría haber realizado en la propia empresa, trabajos que fuesen compatibles con su enfermedad, pero es el caso que la Magistrada de instancia en la Sentencia afirma que no se ha acreditado, ni que el actor estaba trabajando en el negocio de su esposa durante la baja en la empresa, ni que la empresa le ofreciese una actividad más cómoda, compatible con su patología, afirmaciones que efectúa tras formar su convicción en tal sentido, y según antes se ha apuntado, por lo que malamente se puede apreciar ahora por la Sala que se haya cometido la infracción que se denuncia, que, por cierto, no se dice en que ha consistido, inaplicación, aplicación indebida, o interpretación errónea, por todo lo que este Motivo, también, debe ser rechazado, y con ello el total Recurso articulado por la empresa.

SÉPTIMO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se formulan por el actor dos Motivos de Suplicación, Segundo y Tercero de su Recurso, denunciando en el Segundo, la infracción, por no aplicación, del art. 55.1 y 4 del Estato de los Trabajadores, y en el Tercero la infracción, por no aplicación del Art. 56.4 del Estatuto, en relación con el 110.2 de la L.P.Laboral.

En el Motivo Segundo se hace censura en el sentido de que al no haberse efectuado Expediente contradictorio al actor, y dada su condición de Delegado Sindical, el Despido fue improcedente.

En el Motivo tercero se censura la decisión de dar la opción a la empresa, por cuanto corresponde al actor, dada su condición de delegado Sindical Reconocida por la Sentencia.

Ambos Motivos han de tener favorable acogida, aún cuando el primero de ellos podría resultar superfluo, visto que la Sentencia decide que hubo despido improcedente, por lo que esta Sala debe significar ahora, y dado que la Sentencia incurrió en las infracciones que se denuncian, que el Despido fue improcedente, no solo por cuanto no se acreditaron los hechos base del mismo, sino por cuanto no se observaron las formalidades exigidas para proceder al mismo, dada la condición del actor de Delegado Sindical, Hecho Tercero de la resolución hoy Recurrida, condición que, a tenor de tal normativa, hace que la opción por readmisión, o indemnización, le corresponda a él, y no a la empresa como mantiene la Sentencia que, en estos particulares, debe ser Revocada, estimando así el Recurso formulado por el actor.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MERCADONA S.A contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Granada en fecha veinticinco de Septiembre de dos mil siete , en Autos seguidos a instancia de Jon contra aquella, sobre DESPIDO, y debemos estimar y estimamos el planteado por el actor Jon , y confirmando la improcedencia del DESPIDO producido por Razón dada, abundamos en que también lo fue por inobservancia de la formalidad, en este caso, de no efectuar Expediente Contradictorio, dada la condición de Delegado Sindical del actor, y por ello declaramos que la opción entre Readmisión e indemnización corresponde, en plazo legal, al trabajador, condenando, cualquiera que sea la opción de este, a la empresa a que le abone los salarios de Tramitación devengados.

Procede la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuadas por la empresa y el abono, en concepto de honorarios al letrado impugnante de su Recurso, de la cantidad de 150 EUROS.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuanta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y asimismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.009408 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.