Sentencia Social Nº 614/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3005/2009 de 11 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003005/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00614/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3.005/09

Sentencia número: 614/09

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a ONCE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres.

citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3.005/09, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. ALFREDO GÓMEZ MENDIZÁBAL, en nombre y representación de D. Victoriano y por el Sr/a. Letrado/a D. RAFAEL GOIRÍA GONZÁLEZ, en nombre y representación de Dª. Rosana contra la sentencia de fecha TRECE DE FEBRERO DE DOS MIL NUEVE, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de MADRID, en sus autos número 1461/08, seguidos a instancia de RECURRENTE -DEMANDANTE- frente a RECURRENTE -DEMANDADO- Y Dª. Blanca , en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- La demandante Rosana ha prestado servicios para los demandados como empleada al servicio del hogar familiar (sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 , en Madrid) desde el día 1 de octubre de 1992, en virtud de la suscripción entre las partes de contrato de trabajo de empleados del hogar en la fecha indicada, de duración indefinida y con un salario de 732,33 euros mensuales, con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La actora fue despedida verbalmente el día 22 de octubre de 2008.

TERCERO- La actora consta dada de baja en Seguridad Social en fecha 31 de octubre de 2008. Desde la fecha de alta de la actora, hasta la fecha de baja de la misma, aparece como titular del hogar familiar el demandado señor Victoriano .

CUARTO.- Los demandados contrajeron matrimonio el día 23 de julio de 1979, disolviéndose el mismo mediante sentencia del. Juzgado de Primera Instancia número 79 de Madrid, de fecha 5 de noviembre de 2007 . Desde al menos dicha fecha, el señor Victoriano no reside en el hogar familiar. Con fecha 12 de noviembre de 2007, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 6 de Madrid ha impuesto al demandado señor Victoriano una medida cautelar de naturaleza penal consistente en la prohibición de aproximarse a menos de 400 metros del domicilio de su ex cónyuge, estando vigente esta medida a fecha de celebración del acto de la vista acordada en los presentes autos.

QUINTO. - La vivienda familiar sita en la CALLE000 número NUM000 es propiedad de ambos cónyuges y su uso y disfrute ha sido atribuido por la sentencia mencionada a la demandada señora Blanca en tanto que el progenitor que ostenta la guardia y custodia de los hijos menores de edad.

SEXTO,- Con fecha 31 de octubre se presentó papeleta, de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 17 de noviembre, terminando con el resultado de "sin efecto".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando las excepciones de falta de legitimación pasiva y falta de litisconsorcio pasivo necesario planteadas por los demandados, y estimando la demanda interpuesta por Rosana contra Blanca y Victoriano , y en su consecuencia, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la demandante, condenando a los empleadores demandados a hacerle efectiva la cantidad de 7.852,20 euros."

Fallo aclarado por Auto de fecha 24 de febrero de 2009 que dispone:

"ACUERDO subsanar los errores que se contienen en la sentencia de fecha 13 de febrero de 2009 y en consecuencia, acuerdo subsanar el error contenido en el Hecho Primero de la Sentencia de 13 de febrero de 2009 , y, en consecuencia, el Hecho Probado Primero de la referida Sentencia ha de decir: "PRIMERO. La demandante Rosana ha prestado servicios para los demandados como empleada al servicio del hogar familiar (sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 , en Madrid) desde el día 4 de octubre de 2002, en virtud de la suscripción entre las partes de contrato de trabajo de empleados del hogar en la fecha indicada, de duración indefinida y con un salario de 732,33 euros mensuales, con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE Y DEMANDADA -D. Victoriano -, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha UNO DE JUNIO DE DOS MIL NUEVE dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en VEINTINUEVE DE JULIO DE DOS MIL NUEVE señalándose el día OCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a sentencia del Juzgado de de lo Social nº 6 de los de Madrid de fecha 13-2-2009 , aclarada por auto de 24 -2- 2009 , que estimó la demanda rectora de las actuaciones declarando la improcedencia del despido condenando a los codemandados Doña Blanca y Don Victoriano a abonar a la actora la suma de 2.970 euros, interpone recurso de suplicación tanto la demandante como el segundo de los codemandados.

SEGUNDO.- Comenzando por el recurso de la actora el motivo inicial se encamina a modificar el ordinal primero sustituyendo la fecha de antigüedad reseñada en el hecho primero, 4-10-2002, por la de 17-1-1985. Para ello se vale del interrogatorio de los codemandados con relación al soporte audiovisual incorporado a las actuaciones.

La suplicación exige de una técnica marcada en la regulación que, a tal efecto, previene la Ley de Procedimiento Laboral y doctrina judicial reiterada emanada tanto del Tribunal Supremo como de los Tribunales Superiores de Justicia. Ciertamente, menudean recursos que confunden suplicación con apelación civil, tratando de erigir al tribunal "ad quem" en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano "a quo", cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [art.6 LPL ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [art. 7 y 8 LPL ], lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [SS.TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993 , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal.

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [STSJ Madrid 17 ene.02] con base al art. 191b) y 194 de la LPL :

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, artículo 97.2 , no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social . Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al artículo 270 LEC .

El motivo de revisión, dicho lo anterior, viene abocado al fracaso, pues se vale de prueba de interrogatorio de parte que no es un medio hábil para pedir la revisión del relato fáctico, que solamente procede a través de prueba documental y pericial. Por lo demás, la antigüedad tenida en cuenta por el iudex a quo es la que viene referida en la vida laboral incorporada a las actuaciones, siendo a esta data, 4-10-2002, cuando la actora trabaja a tiempo completo y no para distintos empleadores domésticos, por lo que no se advierte el error del que parte la demandante, habiéndose valorado por el Juzgador de instancia todo el soporte probatorio.

TERCERO.- El fracaso de la revisión fáctica condiciona el éxito del segundo motivo que despliega, en el que denuncia, bajo correcto amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , infracción del art. 316 LEC , por entender se impone la declaración de certeza de los hechos reconocidos por el declarante, para lo cual solicita de la Sala compruebe el soporte audiovisual del juicio. Nos remitimos, para no reiterarnos, a lo dicho ut supra, para en definitiva concluir la Sala no es una segunda instancia que pueda retomar el asunto en toda su extensión, sustituyendo al iudex a quo. Pero con todo, comprobado el soporte audiovisual, advertimos que la antigüedad no fue un hecho conforme entre las partes, sino controvertido, y que no fue sino coincidiendo con el alta en la Seguridad Social cuando la trabajadora presta sus servicios para el hogar familiar a tiempo completo, pues con anterioridad lo hacía para distintos hogares.

CUARTO.- No habiendo alcanzado éxito la revisión, ni por tanto la antigüedad de que parte la actora, no es posible acoger el siguiente motivo en el que denuncia infracción del art. 10.1 del R.D 1424/1985 , al fijarse por el Juzgado la indemnización correctamente en proporción al tiempo trabajado desde el 4-10-2002 .

QUINTO.- El recurso del Sr. Victoriano pretende la revisión de tres datos fácticos:

En primer término, la modificación del hecho probado primero, conforme al texto que ofrece, para en definitiva dejar constancia de que a partir del mes de abril de 2007 la actora prestó servicios en exclusiva para Doña Blanca . Revisión que la Sala acepta por así deducirse de manera limpia y clara del Convenio Regulador aprobado por sentencia de 5-11-2007 (Folio 51 y siguiente), y ser relevante para el fallo de la sentencia, al no prestarse servicios por la actora al Sr. Victoriano en la fecha del despido.

En segundo lugar, la modificación del hecho probado segundo, para su redactado en la forma propuesta, y que en lo que aquí interesa se refiere a que el despido verbal lo efectuó el 22-10-2008 la Sra. Blanca , revisión que ha de prosperar por así evidenciarse de manera patente y directa de los documentos que refiere, ser relevante para el signo del fallo, reconocerse como cierta la modificación por la parte actora y estar en perfecta sincronía con el hecho de que el Sr. Victoriano , a esa data, ya no vivía en el hogar familiar.

En tercer lugar, adicionar un nuevo hecho, para su redactado en la forma que ofrece, tendente a dejar acreditado era la Sra. Blanca la que abonaba las cuotas de Seguridad Social de la demandante, a través de su cuenta corriente, y la que le dio de baja en la Seguridad Social. El motivo no prospera, pues si bien desde la separación de los cónyuges algunas cuotas constan abonadas por la Sra. Blanca , no se evidencia a los folios 33, 36 y 70 fuera dicha codemandada la que procedió de dar de baja en la Seguridad Social a la actora.

SEXTO.- En sede del Derecho aplicado el recurso del Sr. Victoriano denuncia infracción de la normativa que cita, haciendo valer ha habido un cambio de titularidad en el hogar familiar de manera que la empleadora, a la fecha del despido, era exclusivamente la codemandada y no el codemandado, al ser aquélla la que encargaba las tareas, abonaba el salario y cotizaba por la trabajadora a la Seguridad Social, desapareciendo de escena el codemandado un año y medio antes de la extinción del vínculo contractual.

La censura jurídica ha de prosperar, habida cuenta la empleadora y verdadera titular del hogar familiar, a partir del mes de abril de 2007, que exclusivamente recibía y se beneficiaba de la prestación de servicios de la empleada del hogar, concurriendo las notas de dependencia y ajeneidad, era la Sra. Blanca , y no el codemandado Sr. Victoriano , por lo que de las consecuencias del despido acontecido un año y medio después, en octubre de 2008, debe responder, en sintonía con el art. 1 del ET y 1 del RD 1424/1985 , en exclusiva la Sra. Blanca .

Lo razonado conduce a la desestimación del recurso de la demandante y a la estimación del recurso del Sr. Victoriano . Sin costas, en aplicación del art. 233 LPL .

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado Don Alfredo Gómez Mendizábal, en nombre y representación de Don Victoriano , contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Madrid, de fecha 13 de Febrero de 2009 , en autos nº 1.461/08, en virtud de demanda interpuesta por Doña Rosana contra Dª. Blanca y D. Victoriano , y desestimamos el recurso interpuesto por la actora, revocando la meritada sentencia a los exclusivos efectos de absolver a Don Victoriano , confirmando los demás pronunciamientos de la misma. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.