Sentencia SOCIAL Nº 614/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 508/2017 de 15 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000508/2017
NIG: 3501644420160000948
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000614/2017
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000092/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Recurrente Remedios CRISTINA MARGARITA RAVELO FERRER
Recurrido AYUNTAMIENTO DE TELDE CARMELO JUAN JIMENEZ LEON
En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de mayo de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000508/2017, interpuesto por Dña. Remedios , frente a Sentencia
000244/2016 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000092/2016-00
en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la Corporación Local demandada con categoría de Técnico Superior-Agente de Desarrollo Local (ADL), percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 2870,59#8364;. (d.4 de la actora).



SEGUNDO.- El iter contractual de la actora ha sido el siguiente: Contrato por obra o servicio determinado, a jornada completa (35 horas semanales de lunes a viernes), desde el 26 de septiembre de 2003 y hasta el 25 de septiembre de 2004, en el marco de Convenio SCE- Ayto.de Telde Prórroga del 26.09.2004 al 25.09.2005 Prórroga del 26.09.2005 al 25.09.2006 Prórroga del 26.09.2006 al 25.09.2007 Contrato por obra o servicio determinado, a jornada completa (35 horas semanales de lunes a viernes), desde el 15 de octubre de 2007 y hasta el 14 de abril de 2008, en el marco de subvención del Fondo Social Europeo Prórroga del 15.04.2008 al 14.10.2008 Prórroga del 15.10.2008 al 31.12.2008 Contrato por obra o servicio determinado, a jornada completa (35 horas semanales de lunes a viernes), desde el 10 de marzo de 2009 hasta el 01 de enero de 2010, en el marco de Convenio SCE-Ayto. de Telde.

Contrato por obra o servicio determinado, a jornada completa (35 horas semanales de lunes a viernes), desde el 11 de enero de 2010, hasta el 10 de enero de 2011, en el marco de Convenio SCE-Ayto. de Telde Prórroga del 11.01.2011 al 10.01.2012 Prórroga del 11.01.2012 al 10.01.2013 Contrato por obra o servicio determinado, a jornada completa (37.5 horas semanales de lunes a viernes), desde el 11 de enero de 2013, hasta el 31 de diciembre de 2013, en el marco de Convenio SCE-FECAM.

Prórroga del 01.01.2014 al 31.12.2014 Prórroga del 01.01.2015 al 31.12.2015 Los Convenios de Colaboración obran en autos y se dan íntegramente por reproducidos.

(d.1 y d.2 de la actora)

TERCERO.- Por escrito de 25/11/15, recibido por la actora el 07/12/15, se le comunica que su contrato de trabajo finalizaría el día 31 de diciembre de 2015.

En esa misma fecha finalizó el contrato de otros cuatro ADL: D. Jose Daniel , D. Juan Antonio , Dª Covadonga y Dª Felicidad .

( d.8 de la actora y d.13 de la empresa)

CUARTO.- El salario del personal del Ayuntamiento, para la categoría profesional de la actora, asciende a la suma de 3.112,32#8364; mensuales brutos prorrateados.

(d.5 de la actora)

QUINTO.- En fecha 04/06/15 tuvo entrada en Decanato demanda de fijeza en el empleo .

En fecha 13/03/15 tuvo entrada en la Corporación demandada reclamación previa de fijeza.

El mismo día D. Jose Daniel , D. Juan Antonio , D Remedios y Dª Felicidad también presentaron demanda de fijeza.

Por sentencia no firme del Juzgado de lo Social nº 3, de 13/01/16 se declaró indefinida la relación laboral de la actora (no negado , d.13 de la empresa y d.3 de la actora).



SEXTO.- D. Jose Daniel y D. Juan Antonio continúan trabajando para la Corporación demandada en el marco del PRODAE 2016, con duración prevista del 15/01/16 al 31/12/16.

Junto a estos dos trabajadores prestan servicios en el proyecto tres trabajadores de la Corporación: Dª Purificacion (diplomada en Magisterio), D. Eloy (licenciado en psicología) y Dª Marí Trini (licenciada en Filología).

D. Jose Daniel es licenciado en Administración y Dirección de Empresas y D. Juan Antonio Grado en Ingeniería de la Edificación. Arquitecto Técnico.

Jose Daniel fue seleccionado para el PRODAE 2016 al considerar que su perfil era el mas adecuado y D. Juan Antonio por suponer su contratación un menor coste en relación a los otros ADL.Se emplearon en el PRODAE a tres trabajadores de la Corporación para que el proyecto fuera costeado íntegramente con la subvención del SCE.

(de la testifical de D. Justo , Concejal de Recursos Humanos de la Corporación demandada y documento 14 y 15 de la demandada.) SEPTIMO.- La actora realizó acción formativa quot;programa de especialización para la formación de los agentes de empleo y desarrollo local en Canariasquot;.

(d.6 de la actora) OCTAVO.- Se agotó la preceptiva vía previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Remedios contra AYUNTAMIENTO DE TELDE, declarando IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora; en su virtud, debo condenar y condeno a dicha empresa a que readmita a la parte actora en el mismo puesto abonando los salario de tramitación desde el día del cese hasta la notificación de la presente sentencia y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 51.707,86 euros'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia recurrida en suplicación declara la improcedencia del despido impugnado. La demandante presentó demanda frente a la extinción del contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado suscrito con el Ayuntamiento demandado, a la fecha pactada en la última de las prórrogas suscrita, sosteniendo que la relación entre las partes se había iniciado en el año 2003, y desenvuelto a través de una larga serie de contratos temporales encadenados prácticamente sin solución de continuidad, siendo dicha contratación practicada en fraude de ley, por lo que la actora no podía ver extinguido su último contrato de trabajo por finalización del plazo establecido, ya que, la relación laboral era indefinida.

La sentencia así lo entiende, pero sólo estima la pretensión subsidiaria de la demanda declarando la improcedencia del despido, al no apreciar vulneración del derecho fundamental de la actora en su vertiente denominada garantía de indemnidad. El indicio presentado por la parte para establecer una presunción favorable a la misma, era el haber formulado meses antes de la extinción una demanda para declaración de fijeza. Explica la sentencia que pese a constituir dicha demanda un indicio razonable de la lesión, consta que la demanda se presentó junto con otros tres trabajadores en situación similar a la de la demandante, y que dos de ellos fueron contratados nuevamente, lo que a criterio del Juez de instancia rompe el nexo causal entre demanda de fijeza y el cese de la actora.

El municipio se aquieta a la sentencia, pero la trabajadora presenta recurso de suplicación para obtener una declaración de nulidad y la mejora del salario regulador del despido, articulando dos motivos, uno para la revisión fáctica de la sentencia por el cauce de la letra b) del at. 193 LRJS, y otro de censura jurídica por la letra c) del mismo precepto, aunque cada uno presenta submotivos.

La demandada no presentó impugnación al recurso.



SEGUNDO.-Como resume con claridad la sentencia del TS de 10 de febrero de 2014 (Rcur. 93/13 ): quot;..es reiterada doctrina de esta Sala que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, es preciso que: ' 1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones, 4º) el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ' (entre otras, SSTS/IV 8-febrero-2010 -rec 107/2009 , 11- noviembre-2010 -rec 153/2009 , 16-abril-2013 - rec 257/2011 ).

La parte actora solicita en primer término por el cauce revisorio de los hechos probados la modificación del hecho probado 1º para que se añada: quot;.......debiendo percibir por su categoría profesional un salario mensual bruto prorrateado de 3.112,31 eurosquot; Se desestima el motivo porque es una valoración jurídica, que no debe realizarse en el apartado de la sentencia dedicado a los hechos probados.

Además, el salario que entiende la parte que le corresponde será el que fije el convenio colectivo de aplicación al personal laboral el ayuntamiento con la categoría profesional de la actora, que como norma que se publica en boletín oficial no necesita de declaración como hecho probado. No obstante, obra a ordinal cuarto de la sentencia.

En un segundo subapartado insta la modificación del hecho probado séptimo, que dice: quot;SÉPTIMO.- La actora realizó acción formativa quot;programa de especialización para la formación de los agentes de empleo y desarrollo local en Canariasquot;.

Para que diga: quot;SEPTIMO.- La actora posee el título oficial de especialización para la Formación para los Agentes de Empleo y Desarrollo Local en Canarias así como el título otorgado por el ICFEM de Agente de Desarrollo Cooperativo de fecha 5 de noviembre de 2011, siendo Licenciada en Derecho.' Se apoya en los folios 147 a 154 y 162 de los autos que incorporan la formación y titulación de la trabajadora.

Se desestima, para revertir el sentido de la sentencia y obtener un pronunciamiento de nulidad, no es necesario poner en relación la formación de la trabajadora con la de los otros compañeros, que en su misma situación y habiendo presentado demanda de fijeza fueron, sin embargo, nuevamente contratados, pues el derecho que se dice vulnerado no es el de igualdad, sino el de la tutela judicial efectiva de la que es titular la actora, sin necesidad de traer a colación un término de comparación.



TERCERO.- El primer apartado del motivo dedicado a la censura jurídica, señala la infracción del artículo 56.1 ET , por error en la fijación del salario día de la trabajadora.

Denuncia que el hecho probado primero recoge el salario que se abonaba de facto cuando el que le correspondería sería el fijado en el ordinal cuarto.

En primer lugar, señalar que el Juez en el primer ordinal de los hechos no explica cuál es el salario al que tiene derecho la trabajadora, sino el que cobra realmente, lo que no es lo mismo. De hecho, el que el ordinal cuarto recoja el salario del personal del Ayuntamiento de la misma categoría que la trabajadora, nos indica que la sentencia tiene presente la discrepancia jurídica sobre el salario.

El salario día que se abonaba a la actora era de 94,37 euros (2.870,59 euros mes con prorratas), mientras que el que le correspondería a un trabajador de su misma categoría profesional y personal laboral del Ayuntamiento, debe entenderse que por convenio colectivo, es de 102,32 euros (salario mes reclamado de 3.112,32 euros por 12 meses entre 365 días).

Si hacemos el mismo calculo que se lleva a cabo en la sentencia para obtener la indemnización por despido improcedente conforme al art. 56 ET , partiendo de una antigüedad de 23 de septiembre de 2003, resulta que se ha tomado como salario regulador del despido el postulado por la actora, con un ligero error en el cálculo, ya que el importe correcto ascendería a 51.978, 56 euros. La diferencia de unos 200 euros indica que se tomó como base el salario del hecho probado cuarto que no el del primero, aunque el importe diario no es el que postula la parte sino el de 102,32 euros pues se calcula no por meses sino en relación a toda la anualidad.

La sentencia del TS de 24 de enero de 2011 RUD 2018/10 , lo explica con claridad: ' los parámetros que establece el art. 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios (textualmente: «cuarenta y cinco días de salario , por año de servicio») (hoy 33 o 33/45), y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual - esta retribución global por los 365 días que al año corresponden (366 para el caso de año bisiesto); y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados (12x30) y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días (365/12) y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria -vigente hasta el Decreto 1836/1974 EDL 1974/1333, de 31/Mayo- del art. 7 CC («Si en las leyes se habla de meses... se entenderá que los meses son de treinta días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan») y que también en ocasiones establece el legislador (así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art. 13 Decreto 1646/72 )'.

Si la diferencia viniera por el hecho de que la sentencia de instancia recoge en el hecho probado cuarto el salario mensual con prorratas, y la parte hubiera efectuado el cálculo sobre el mismo importe sin prorratas, recordarle que la propuesta del revisión del hecho primero igualmente mantenía la petición con prorratas de pagas extras, que no se ha solicitado la modificación del ordinal cuarto, lo que nos vincula al resolver, y que no ha formulado explicación alguna de cómo ha efectuado el cálculo sobre el convenio colectivo para su correcta aplicación en esta instancia, lo que impide estimación alguna del motivo, salvo por la corrección del calculo en la indemnización antes apuntado, que no tendrá repercusión en el fallo de la sentencia como se verá.



CUARTO.- En un segundo subapartado denuncia la parte infracción de los arts. 4.2 g ); 49 y 55.5 ET , en relación con los arts. 24.1 CE y art. 5 c) del Convenio 158 de la OIT, y Sentencias del Tribunal Supremo que cita.

Se sostiene en el motivo que el hecho de que finalizado el último contrato temporal de los suscritos, a la trabajadora no se la haya vuelto a contratar después de una vinculación con el Ayuntamiento de unos 12 años, no tiene otra causa que la de sancionar el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva, reclamando ante los Tribunales la declaración de su condición de personal laboral indefinido del municipio.

Conforme a la fundamentación jurídica de la sentencia que la recurrente invoca en su recurso, STSJª Canarias (LP) de 18.7.12, nº 1296/12 : quot;En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( sentencias del Tribunal Constitucional 14/1993, de 18 de enero , 54/1995, de 24 de febrero , 197/1998, de 13 de octubre , 140/1999, de 22 de julio , 101/2000, de 10 de abril y 196/2000, de 24 de julio , de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( sentencias del Tribunal Constitucional 7/1 993 , de 18 de enero y las ya citadas 54/1 995 , de 24 de febrero; 101/2000, de 10 de abril y 196/2000, de 24 de julio ), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 4 párrafo 2o letra g. del ET ).

(.) Por tanto, y como su propia denominación indica, para que se produzca una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la modalidad de derecho a la garantía de indemnidad del trabajador, es necesario que en la práctica se den los siguientes elementos: a) una acción positiva por parte del trabajador dirigida a impugnar judicialmente una decisión empresarial; b) una conducta empresarial constitutiva de una represalia a la acción positiva iniciada por el trabajador; c) una relación de causalidad entre la acción del trabajador y la respuesta empresarial (de forma que entre ambas exista una vinculación de acción-reacción).quot; Y en la misma sentencia: quot;Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, ha subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la prueba. Como se señala en la sentencia del Tribunal Constitucional 90/1997, de 6 de mayo , la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial (.) La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( sentencia del Tribunal Constitucional 38/1981 ), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( sentencia del Tribunal Constitucional 38/1986 ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, sentencias del Tribunal Constitucional 166/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 266/1993 , 293/1994 , 180/1994 y 85/1995 ).

Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales - lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( sentencia del Tribunal Constitucional 114/1989 ), que debe llevar a la convicción del Juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derecho fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionalmente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las sentencias del Tribunal Constitucional 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 85/1995 , 136/1996 6/4532, 38/1986 , 166/1988 , 135/1990 , 7/1993 y 5 17/1996 .quot; El Juez de instancia valoró positivamente, como indicio suficiente del comportamiento infractor enjuiciado, la presentación de reclamación previa ante el Ayuntamiento solicitando el reconocimiento del carácter indefinido de la relación laboral, en marzo de 2015, y luego la de demanda con igual objeto en el siguiente mes de junio. Esto es, nueve y seis meses antes de la extinción impugnada de la relación laboral.

Como razona el Juez, el proceder de la trabajadora previo a su cese justifica razonablemente la inversión de la carga de la prueba, al suponer un indicio suficiente de la vulneración alegada.

Sin embargo, no acierta la sentencia al valorar las causas alegadas por la demandada para justificar que la extinción fue ajena totalmente a la reclamación judicial. El hecho de que presentaran la misma demanda tres trabajadores además de la actora, y que dos de ellos fueran nuevamente contratados, para el Programa PRODAE 2016, no rompe el nexo causal entre acción judicial y despido. Lo único que acredita es que a éstos dos no se les represalió, por razones que carecen de interés en esta litis, ya que, lo que sí es cierto y relevante es que la trabajadora demandante fue contratada de forma fraudulenta mediante vínculos temporales durante doce años, sucediéndose los contratos prácticamente sin solución de continuidad, pues finalizaba un contrato y empezaba el siguiente salvo en tres ocasiones, siendo el objeto de dichos contratos inexistente. En palabras del Juez de instancia: quot;...los diversos contratos suscritos entre las partes no cumplen con la exigencia de identificar, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituye su objeto. Las meras alusiones al proyecto para la integración de los mayores, plan FIP, Agente de empleo y desarrollo local en el marco de convenios suscritos con el SCE o FECAM no identifican con claridad el servicio concreto que debía desempeñar la trabajadora.

Ademas, se debe señalar que las tareas del Agente de empleo y desarrollo local , en sí mismas consideradas, son de duración indefinida en el tiempo. Los Entes locales las tienen que prestar indefectiblemente. No se está a presencia de una obra o servicio determinado muy concreto y especifico que el Ayuntamiento no este obligado a desarrollar o que solo le sea posible hacerlo, por su magnitud económica, si es financiado por otra Entidad ( sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Las Palmas 25 octubre 2002, rec. 546/2002 (EDJ 2002/95757 ), 10 noviembre 2004, rec. 25/2004 , 7 septiembre y 21 diciembre 2005 rec.

547/05 y 1307/05 , entre otras).

Señalándose en la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, sede Las Palmas de 30 de abril de 2015 que quot;La Sala no niega que un Agente de empleo y desarrollo local pueda ser contratado temporalmente, lo que dice es que no se puede contratar para una obra o servicio que tenga por objeto la realización de las funciones de Agente de empleo y desarrollo local sin más, sin acreditar su vinculación a programas concretos y específicos.quot; Luego si nunca existió vinculación a programas concretos en los contratos suscritos, siendo tales programas inexistentes a efectos de poder identificarlos de cara a acreditar la duración determinada del servicio, no cabe alegar que el hecho de que no se contratase a la actora para la siguiente anualidad derivase de que no tiene el perfil profesional necesario para trabajar en el PRODAE 2016, al que al parecer se ha asignado a los dos compañeros renovados, pues como se ha visto las funciones de la actora estaban dirigidas a una actividad de duración indefinida en el tiempo, como es por sí misma la propia o correspondiente a un agente de empleo y desarrollo local. Consecuentemente, si sigue la actividad a través del denominado PRODAE 2016, y a ella están asignados al menos cinco trabajadores (total que según relato de la sentencia en el ordinal sexto de los hechos probados ocupa la actividad), no constando la necesidad de reducción de la plantilla, no puede considerarse justificado el proceder del Ayuntamiento, o al menos razonablemente ajeno a la previa reclamación judicial de la trabajadora, pesando más el indicio de que doce años de contratación finalizaron con un despido encubierto, al no aquietarse la trabajadora a su irregular situación. El hecho de que dos trabajadores demandantes de igual reconocimiento del derecho a la fijeza, fueran nuevamente contratados, no desacredita el indicio, pues como reconoce la demandada, para ella tenían más valor por su mejor preparación o inferior salario, lo que no permite presumir judicialmente conforme al art. 386 LEC , que no fue el cese de la actora una represalia, siendo posible igualmente que primaran tales circunstancias de dichos trabajadores sobre la reclamación judicial que habían cursado.

Se estima el motivo por concurrir vulneración de la garantía de indemnidad tal y como se ha expuesto, lo que supone una declaración de nulidad del despido.

Sobre la indemnización que la actora acumulaba a tal pretensión de nulidad por daños, que cifraba en 6.000 euros conforme a la LISOS en su demanda, recordar que el art. 183 LRJS establece que cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. Y sobre la cuantía de la misma, señala que se determinará prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

Consecuentemente, acreditada la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, la condena por daños reclamados impuesta por el citado precepto, cabe ser concretada conforme a la siguiente doctrina, TS en sentencia de 5 de febrero de 2015 (RUD 77/14 ): 'Ha de reconocerse que la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 -), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena ( SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -;... 11/06/12 -rcud 3336/11 -; y 15/04/13 -rcud 1114/12 -).

Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral(incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 -), y por la consideración acerca de la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño (moral ) esencialmente consiste...

(lo que) lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del 'quantum' indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' ( SSTS/Iª 27/07/06 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 -)» ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -). Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS , precepto para el que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse -éste es el caso de autos- «en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada'.

En el asunto ahora examinado la Sala procede a fijar la indemnización de daños y perjuicios, en concepto de daño moral en la suma reclamada de 6000 euros, cantidad que no resulta manifiestamente irrazonable o arbitraria, pues viene a compensar el daño que ha supuesto a la trabajadora la represalia de que ha sido objeto.

Pese a estar sometida a una contratación fraudulenta durante 12 años por parte del consistorio, nunca fue objeto de regularización, viéndose obligada a reclamar administrativamente primero su condición de indefinida, y ante la negativa del Ayuntamiento de Telde, a presentar demanda ante los Tribunales. Aunque finalmente obtuvo un pronunciamiento favorable en aquella primera actuación judicial, el resultado de la presentación de la demanda fue su cese y no renovación en la actividad pese a lo prolongado de la vinculación laboral, como se ha dicho 12 años, en los que la demandante consolidó una situación que se esperaba se mantuviera año a año, siendo su denuncia la causa de la finalización de su contrato de trabajo. A esta situación de incertidumbre derivada del ejercicio de un derecho que la Constitución califica de fundamental, se añade el consiguiente descrédito que ante sus compañeros supuso tan perjudicial consecuencia, en especial cuando de los cuatro demandantes en igual situación, a dos se les volvió a renovar el contrato y a la demandante no.

El Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en su art. 8.12 que califica como falta muy grave las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación; y en el art. 40.1.c) que la sanciona se prevé una sanción incluso de superior cuantía para su grado mínimo (de 6.251 a 25.000 euros). Por ello se estima la cuantía reclamada razonable al considerarla ajustada al daño moral producido, conforme un parámetro de valoración objetivable como es la Ley señalada.

En base a lo expuesto se estima el motivo y, con ello, parcialmente el recurso formulado,

QUINTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª Remedios representada por la Letrada Dª Cristina Ravelo Ferrer, contra la sentencia dictada el día 16 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos nº 92/16, revocamos la misma para declarar la nulidad del despido condenando a la demandada a la inmediata reincorporación de la actora en su mismo puesto de trabajo y al pago de 102,32 euros al día en concepto de salarios de tramitación a computar desde el día siguiente al del despido hasta el de efectiva reincoporación, más alta en la seguridad social, así como al abono de la suma de 6.000 euros a cargo de la demandada en concepto de indemnización por daño moral.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0508/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .