Sentencia SOCIAL Nº 614/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 467/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 467/2017
Recursos de Suplicación - 000467/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 614 DE 2018
En el Recursos de Suplicación - 000467/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de mayo de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE , en los autos 000962/2013, seguidos
sobre Jubilación, a instancia de D. Rubén , asistido por el Letrado D. José María Orellana Pizarro Ruíz
de Elvira, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Rubén y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Rubén , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENRAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de PENSIÓN JUBILACIÓN, declaro que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación por importe de 629'99 euros mensuales por 14 pagas anuales, conforme a una base reguladora de 824'34 euros mensuales, con un porcentaje de pensión de 100% (ya reconocido), y con un porcentaje a cargo de España de 27'70%, y en los términos que han quedado expuestos en el Fundamento de Derecho Quinto. Desestimo el resto de las pretensiones. No procede imposición de costas. '

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, D. Rubén , titular del D.N.I.nº NUM000 , cuyas demás circunstancias personales que figuran en el encabezamiento de su demanda, nacido el NUM001 .48 incluido en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº. NUM002 , formuló desde Francia, y a través del organismo competente, para ante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) solicitud de PENSIÓN DE JUBILACIÓN.



SEGUNDO.- La Dirección Provincial del INSS, de Madrid, dictó resolución de fecha 29.05.13, resolviendo reconocer la prestación solicitada con efectos económicos de 01.02.13, una base reguladora de 577'06 euros, con un porcentaje de por años de cotización de 100%, y un porcentaje a cargo de España de 27'48 %, con una pensión básica de 158'58 euros con 279'01 por actualizaciones, con un total mensual de 437'59 euros. Contra dicha resolución, en fecha 16.07.13 fue interpuesta reclamación previa, reclamando una pensión mensual de 749'73 euros, por los motivos que allí se exponen.

TERCERO.- Por el INSS de Madrid, se dictó resolución de fecha registro salida 20.09.13, estimando parcialmente la reclamación previa y fijando como fecha del hecho causante de la pensión de jubilación el día NUM001 .13 con efectos económicos a partir del día siguiente 03.01.13, manteniendo el resto de pronunciamientos. La demanda originadora de los presentes autos se presentó en fecha 24.10.13.

CUARTO.- En fecha 27.12.13 el actor presentó escrito complementando la reclamación previa, terminando reclamar el reconocimiento de una pensión de jubilación por importe de 967'23 euros, obtenida del 33'98% de una base reguladora de 2.846'48 euros y efectos económicos 03.01.13, dictándose resolución del INSS de Madrid de fecha registro salida 12.02.14.

QUINTO.- El actor tiene cotizados en España un total de 3511 días durante los siguientes períodos: -De 03.11.75 a 31.12.84.......................... 3347 días -De 01.01.85 a 13.06.85..........................164 días.

El actor tiene cotizados en Francia 10.063 días durante los siguientes períodos: -De 01.01.85 a 13.06.85...........................164 días -De 14.06.85 a 03.10.85...........................112 días -De 04.10.85 a 23.01.86............................112 días -De 24.01.86 a 31.12.10...........................9108 días -De 01.01.11 a 31.12.12.............................731 días No se han computado, por superposición en el tiempo, en los dos países, el período de 01.01.85 a 13.06.85. El demandante acredita un total de 13.574 días de cotización sumados todos los períodos de España y Francia.

SEXTO.- Consta finiquito de liquidación de fecha 13.06.85, en el que se recoge que al actor se le han liquidado 28'58 días de vacaciones anuales no disfrutadas al finalizar el contrato de trabajo con Zardoya Otis S.A., -f. 104 de las actuaciones-. SÉPTIMO.- El demandante ha tenido dos hijas nacidas en Madrid en fechas 15.12.80 y 18.10.81.'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Rubén y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo impugnado ambas partes.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Rubén interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando el reconocimiento de una pensión de jubilación por importe de 967,23 euros, que resulta de aplicar el porcentaje del 33,98% a la base reguladora de 2.846,48 euros y efectos económicos del 3-1-2013.

La Sentencia de instancia estima en parte la demanda y declara que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación por importe de 629,99 euros mensuales por 14 pagas anuales conforme a una base reguladora de 824,34 euros mensuales, con un porcentaje de pensión de 100% y con un porcentaje a cago de España de 27,70%. Frente a dicho pronunciamiento se alzan ambas partes solicitando el INSS se confirme que la base reguladora del actor es la de 577,6 euros mensuales y reclamando la parte actora que se declare y reconozca una pensión mensual (14 pagas) por un importe de 765,28 euros con carácter retroactivo hasta la fecha de la jubilación 2 de enero de 2013 y se le condene al pago de intereses. Ambas partes impugnaron el recurso de la otra parte.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) LRJS formula la Entidad Gestora un único motivo de recurso considerando infringidos el artículo 56 y Anexo XI España 2 a) del Reglamento 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 en relación con el artículo 162 de la LGSS , TR 1994, considerando que no cabe aplicar al presente caso la doctrina contenida en el Caso Salgado que contempla la Sentencia del TSJUE de 21 de febrero del 2013 pues dice que no contempla un caso idéntico y que la normativa aplicable no es la misma ya que en el caso del TJUE se trataba de una trabajadora migrante autónoma, se aplica el Reglamento 1408/71 y el INSS computa base 0 en el periodo ficticio y que aquí el actor trabajó por cuenta ajena, se aplica el Reglamento 883/2014 y el INSS integró lagunas con bases mínimas. Sin embargo estimamos que resulta de aplicación al presente supuesto la Sentencia del TJUE de 21 de febrero del 2013 que aplica la Sentencia del TSJ de Galicia de 15-3-13 que fue el Tribunal que precisamente planteó una cuestión prejudicial al Tribunal De Justicia de la Unión Europea que se resolvió con la Sentencia citada del 21-2-13, pues en ambos supuestos se analiza la pensión de jubilación de un trabajador que primero prestó servicios en España y que en ejercicio de su derecho a la libre circulación entre los Estados de la Unión Europea, se marchó a Francia a trabajar, siendo precisamente en este País en el que finalizó su vida laboral. Aunque el caso analizado por el TJUE se refiera a un trabajador autónomo, no existe razón alguna para no aplicar ese mismo criterio a los trabajadores por cuenta ajena como el actor y en cuanto al Reglamento de aplicación, si bien en el presente supuesto es de aplicación el Reglamento 883/2014 dada la fecha de la jubilación del actor y no el Reglamento 1408/71 que aplica la Sentencia citada del TJUE, el nuevo Reglamento reproduce en relación a la pensión de jubilación la misma previsión que el de 1971 y en la que se funda el Tribunal de la Unión Europea para considerar la necesidad de adaptar el divisor para tomar en consideración que el trabajador ha ejercido su derecho a la libre circulación. Dice así la STSJ de Galicia de 15-3-13 ( Sentencia 2533/2013 ), aplicando la doctrina del TJUE,: ' Ciertamente, esta Sala no tenía duda sobre la imposibilidad de usar las cotizaciones portuguesas en el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación española para trabajadores migrantes comunitarios. Tal imposibilidad ya la decidió el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus Sentencias de 12.9.1996, Caso Lafuente Nieto, C - 251/1994, de 9.10.1997 , Caso Naranjo Arjona y otros, Asuntos C-31/96 , C-32/96 y C-33/96 , y, especialmente, de 17.12.1998, Caso Grajera Rodríguez , Asunto C - 153/1997 . Pero también es cierto que, en atención a la amplitud de las denuncias jurídicas y en virtud de la concreta alegación de la existencia de doble prorrata, la beneficiaria recurrente realiza una impugnación general de la legalidad de la postura del Instituto Nacional de la Seguridad Social respecto a las normas comunitarias aplicables.

TERCERO. El Instituto Nacional de la Seguridad Social no impugnó el recurso de suplicación de la beneficiaria demandante, lo cual, para fijar su postura procesal, nos obliga a acudir a los argumentos que ha desarrollado en la vía administrativa y en la instancia. Según el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la aplicación combinada del Anexo VI.D.4 del Reglamento 1408/71, de 14 de junio, donde se establece que 'el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española', y que 'la cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza', con el artículo 162.1 de la Ley General de la Seguridad Social , donde se establece que 'la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será el cociente que resulte de dividir por 210, las bases de cotización del interesado durante los 180 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante', le ha llevado a atender a la suma de las cotizaciones reales del asegurado en España durante los quince años inmediatamente anteriores a la última cotización a la Seguridad Social española -180 meses-, dividiendo la suma total de las cotizaciones entre 210.

CUARTO. Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, preguntado al efecto por este Tribunal Superior de Justicia, ha considerado la aplicación sostenida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social como contraria a los artículos 48 TFUE , 3, 46, apartado 2, letra a), y 47 del Reglamento (CEE) 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, en su versión modificada y actualizada por el Reglamento (CE) 118/97 del Consejo de 2 de diciembre de 1996, modificado por el Reglamento (CE) 629/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2006, y el Punto 4 de la Sección H del Anexo VI de ese Reglamento, en la medida en que estas normas 'se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la analizada en el litigio principal, en virtud de la cual la cuantía teórica de la pensión del jubilación del trabajador por cuenta propia, migrante o no, se calcula invariablemente a partir de las bases de cotización de ese trabajador en un periodo de referencia fijo anterior al pago de su última cuota en ese Estado, a las cuales se aplica su divisor fijo, sin que resulte posible adaptar ni la duración de ese periodo ni este divisor con el fin de tomar en consideración el hecho de que el trabajador en cuestión ha ejercido su derecho a la libre circulación'.

QUINTO. Todo esto nos conduce a que, si adaptamos, en el caso de autos, la duración del periodo de cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, así como el divisor a utilizar, con el fin de tomar en consideración el hecho de que la trabajadora aquí recurrente ha ejercido su derecho a la libre circulación, la base reguladora de su pensión de jubilación es el resultado de dividir el total de las cotizaciones españolas realizadas durante 8 años y 3 meses -un total de 99 meses-, que asciende a 71.746,24 euros, entre 115,5 -que son las pagas ordinarias y extraordinarias cotizadas durante 99 meses-. Lo que supone, salvo involuntario error de cálculo, la base reguladora de 621,17 euros'.

Esa adaptación es la que realiza la Sentencia recurrida aplicando la doctrina del TJUE, y por ello considera que en lugar de añadir como lo hace la Entidad Gestora un periodo ficticio entre Junio de 1970 y octubre de 1975 con bases mínimas para cumplir con la condición de cotización durante un periodo de quince años anteriores a la última cuota satisfecha en España, debe estarse a las bases de cotización reales españolas que se concretan en 115 meses por un total de 110.599,38 euros, entre 134,166 que sería el divisor adaptado al periodo cotizado por el trabajador, y fija por ello la base reguladora de la pensión en la suma de 824,34 euros. Como tal sistema de cálculo se corresponde con la doctrina citada del TJUE, consideramos ajustada en este punto la resolución recurrida y debemos desestimar el recurso formulado por la Entidad Gestora.



TERCERO.- La parte actora formula su recurso de suplicación a través de un único motivo y al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS considerando se ha aplicado de forma incorrecta el artículo 162 LGSS vigente en el año 2011 en relación con el Reglamento 883/2004, pues tanto la Sentencia como la Entidad Gestora no actualizan las bases de cotización de los 24 meses anteriores al mes previo al que consideran como hecho causante, en concreto el 13-6-1985, que es el momento de la emigración.

El artículo 162 LGSS en su punto 1.1) señala que ' 1ª las bases correspondientes a los 24 meses anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante se computarán en su valor nominal. 2ª Las restantes bases de cotización se actualizarán de acuerdo con la evolución que haya experimentado el índice de precios al consumo desde el mes a que aquéllas correspondan, hasta el mes inmediato anterior a aquel en que se inicie el periodo a que se refiere la regla anterior.' El hecho causante de la pensión de jubilación del actor debe fijarse como dice la parte recurrente en el 02-01-2013 que es la fecha de jubilación del actor y derivado de ello las bases de los 24 meses anteriores a esta fecha son las que no se tendrían que actualizar y sí las referidas al periodo cotizado en España y ello para no penalizar a los trabajadores que han ejercido el derecho a la libre circulación que es lo que pretende el Reglamento 883/2004 y en concreto en Anexo XI para España. Aplicando el índice de precios al consumo de 2,759 como recoge la Sentencia recurrida también al periodo de los 24 meses anteriores al 13 de Junio de 1985, resulta que el total de las bases reales actualizadas asciende a la suma de 131.323,73 euros y en consecuencia la base reguladora de la pensión tras dichas actualizaciones que resulta es la de 978,81 euros, que a su vez debe actualizarse conforme al Anexo 2b) para España del Reglamento 883/2004 con al importe de las revalorizaciones calculadas para cada año posterior, resultando así una pensión a abonar tras aplicar la prorrata del 27,70% reconocida por la Sentencia recurrida de 765,28 euros en lugar de los 629,99 euros fijados en la Sentencia recurrida, y ello desde el 3-1-2013 como le reconoce la Entidad Gestora. La Sentencia recurrida sólo recoge el contenido del artículo 162 LGSS pero no aclara la fecha del hecho causante tenida en cuenta para las actualizaciones y como conforme a la normativa de la Unión Europea expuesta y para no penalizar al trabajador que ejerció su derecho a la libre circulación en la Unión Europea, los cálculos realizado por el actor se ajustan al referido Anexo XI del Reglamento 883/2004 debemos estar a los mismos estimando así el recurso del trabajador y revocando en parte la Sentencia recurrida conforme se recoge en la parte dispositiva de esta resolución. No procede la condena al abono de intereses que sólo se pide en el escrito de recurso y que no se fundamenta en norma sustantiva alguna que pueda obligar a la Entidad Gestora al abono de tales intereses.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar las Entidades Gestoras del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y estimamos el formulado por D. Rubén frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Alicante el 20-5-2016 en autos 962/2013 seguidos sobre PRESTACIONES-JUBILACION a instancias de D. Rubén frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y revocando en parte la Sentencia recurrida reconocemos al actor una pensión mensual de jubilación de 14 pagas por un importe de 765,28 euros con efectos del 03-01-2013.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0467 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintidós de febrero de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.