Sentencia Social Nº 6144/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 910/2013 de 01 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8028896

mm

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

En Barcelona a 1 de octubre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6144/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Uralita S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 13 de abril de 2012 dictada en el procedimiento nº 584/2011 y siendo recurridos I.N.S.S.(Instituto Nacional de la Seguridad Social), T.G.S.S. (Tesoreria General de la Seguridad Social) y Amanda . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de abril de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por 'Uralita SA' contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Amanda , debo absolver y absuelvo a los demandados de cuantos pedimentos se formulan contra ellos en dicha demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º- Amanda es la viuda de Cirilo . Dicho señor nació el NUM000 .33 y falleció el 12.4.04, como consecuencia de un mesotelioma pleural.

2º- El 30.4.04, la Sra. Amanda solicitó prestaciones de muerte y supervivencia. A raíz de dicha solicitud, el INSS, mediante resolución de 6.5.04 (salida), acordó reconocer a la indicada señora una pensión de viudedad con cargo al Régimen General de la Seguridad Social.

3º- Mediante escrito presentado el 12.3.08, la Sra. Amanda solicitó al INSS que la pensión de viudedad se le reconociera como derivada de enfermedad profesional y que se le abonara la indemnización a tanto alzado prevista en el artículo 177 de la Ley General de la Seguridad Social . El INSS, mediante resolución de 23.9.08, reconoció la pensión como derivada de enfermedad profesional, con el correspondiente aumento de su cuantía. Y mediante resolución de 7.10.08, reconoció la indemnización a tanto alzado.

La Sra. Amanda interpuso reclamación previa contra las indicadas resoluciones, solicitando aumento de la cuantía de la indemnización. Dicha reclamación fue estimada parcialmente por resolución de 27.11.08, en la que el INSS acordó aumentar la cuantía de la indemnización.

4º- Mediante escrito presentado el 30.11.09, la Sra. Amanda solicitó al INSS que impusiera a la demandante un recargo de prestaciones del 50%. El INSS incoó expediente y solicitó informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), que lo emitió el 29.10.10 en sentido favorable a la imposición de un recargo del 50%. A la vista de ello, el INSS, mediante resolución de 9.2.11, acordó imponer a la demandante el referido recargo.

Se da por reproducido en su integridad el informe de la ITSS (folios 134 a 137).

5º- La parte demandante formuló reclamación previa, que le fue desestimada por resolución de 2.5.11. Ello dio lugar a la interposición de la demanda rectora de las actuaciones de las que dimana esta sentencia.

6º- El Sr. Cirilo estuvo prestando servicios por cuenta y dependencia de la demandante desde el 31.1.64 hasta el 22.10.73. Prestó servicios en el centro de trabajo que la empresa poseía en Castelldefels (Barcelona).

7º- Durante el periodo en que prestó servicios para la demandante, el Sr. Cirilo estuvo expuesto al contacto aéreo con polvo de amianto.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda que la empresa URALITA, S.A. había interpuesto contra la resolución administrativa de 29 de febrero de 2011 por la que la Dirección Provincial del INSS le imponía un recargo del 50%, ahora se interpone el presente recurso, que articulado en dos grandes apartados, de revisión de los hechos probados y de censura jurídica, solicita, se deje sin efecto la misma, o de forma subsidiaria, se reduzca el porcentaje de recargo de prestaciones hasta el mínimo legal y se fijen los efectos del recargo.

SEGUNDO.-Con adecuado amparo procesal se solicita de la Sala que se amplié el relato con dos hechos más que ocuparían los lugares en el relato las posiciones, octavo al undécimo, y sobre los que se propone, las siguientes redacciones:

8º.- ' Los datos recogidos en los informes realizados con anterioridad al año 1977, reflejan concentraciones que no superan los valores TLV máximos permitidos en la sección de molturación, en la que acabado de piezas de fibrocementos, en la operación de torneado y en la operación de pulido de amianto seco con papel de vidrio'. Los documentos de referencia se encuentra a los folios 665 al 743.

9º.- 'En el año 1977, en la línea de tubos, había determinadas medias de prevención, como extracciones localizada de polvo y equipos de protección individual respiratoria, lo que no impedía que existieran fibras de amianto en los puestos de trabajo de la línea de tubos, sin que la concentración de fibras superase el máximo establecido en la legislación vigente.' La notas documentales se apoyan en los folios 742 al 743 .

10º.- ' Constan mediciones ambientales en la empresa desde el año 1978 hasta el año 1999, cuya concentración de fibras nunca superó el máximo de concentración de fibras permitido.' El documento al folio 588 es sustento probatorio.' Folios 553.

11º.- ' No es hasta el año 1993 en que se crea la empresa URALITA PRODUCTOS Y SERVICIOS, SA, que se fusiona en 1995 con la sucesora RONCALLA, S.A., donde trabajó el Sr. D. Cirilo , que es MATERIALES Y PRODUCTOS ROCALLA, S.A., siendo entonces ROCALLA S.A. independiente de URALITA, S.A. en la fabricación de productos, aunque se hubiere comenzado con la adquisición progresiva de acciones de la misma' Cita de referencia para la revisión los documentos unidos a los folios 1149 a 1152.

El motivo no puede prosperar porque lo que se pretende no es otra cosa que introducir en el relato apreciaciones interesadas, o como diría la parte impugnante, juicios de valor, que van más allá, de los límites que impone la revisión fáctica, sustentada únicamente en la revisión correctora de errores y no en la discrepancia sobre el valor que el Juzgado dio a unas pruebas y a otras no. En relación con el hecho undécimo, este hecho, sería relevante si esta Sala si hubiere sido planteado en la instancia, y tal y como se puede comprobar de una atenta lectura de la sentencia, ninguna mención se hace el mismo, ni tampoco, sobre la imputación de responsabilidad únicamente a Roncalla,S.A. tampoco, nada se solicito.

Se desestima todos y cada uno de los motivos.

TERCERO.-Por vía de la censura jurídica, se cita infringido los artículo 217.3 LEC , en relación con el artículo 92.1 y 2 , 94.1 , y 97 TRLPL y 24 CE , y en dos motivos más, infracción del artículo 123 TRLGSS; y del mismo precepto a efectos de que se reduzca el porcentaje impuesto.

1º)Comenzando por la primera de la denuncia, basada únicamente en que ha habido una desproporción a la hora de valorar la prueba, lo primero que debemos decir, es que la empresa ha utilizado de forma incorrecta el instrumento procesal para proceder al examen de dichas cuestiones, ya que si como bien dice, esta forma de valorar la prueba le ha causado algún tipo de indefensión, debería acudir al apartado a) del artículo 193 de la LRJS , y no sólo denunciar la indefensión, sino reclamar el reposición de todas las actuaciones al momento anterior a dictarse la sentencia, para que se procediera a valorar con equidad y ponderación el conjunto de la prueba practicada. Pero, como no la hecho, y como la Sala, no lo puede hacer de oficio, por impedírselo el artículo 248.2 de la LOPJ , conlleva, que debamos desestimar este motivo, no si antes recordar, que es doctrina jurisprudencial, recogida entre otras sentencias en las de 12 de mayo de 2008 (RJ 2008, 5075 ) y de 5 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 7042) de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo , la que dice, que es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el de valorar la prueba, de tal forma que deberá determinar de los hechos alegados por las partes, cuál de ellos tiene interés para la resolución del pleito, y de estos, cuáles han quedado o no acreditados a fin de declararlos o no probados, valoración que el Juzgador debe hacer libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto, sin otras limitaciones que las derivadas de las reglas de la «sana critica» ( arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. De tal forma, que la libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la «sana critica» únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos). En nuestro caso, es evidente, que el Juzgado valorando la prueba en su conjunto, ha llegado a las conclusiones que recoge el relato fáctico, de no pueden, por mucho que perjudique a la parte recurrente, ni de arbitrarias ni de absurdas.

2º) Para resolver la segunda de las cuestiones planteadas, la infracción del artículo 123 del TRLGSS; deberemos tener en cuenta, que el trabajador estuvo expuesto al asbesto -entre 31 de enero de 1964 hasta el 22 de octubre de 1973-, y, por consiguiente, tendremos en cuenta la normativa que regía en esa época en relación a las medidas a adoptar por las empresas de la época frente a este tipo de riesgos, dado que no se discute que la enfermedad que le causó la muerte trae causa de la exposición al asbesto. En dicho período temporal, siguiendo la exposición que recoge la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo 18 de mayo de 2011, Recud, 2621/2010 , nos encontramos, entre otras, que eran de aplicación las siguientes normas:

A ) La Orden 31-enero-1940 , que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940 ), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que ' El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]' (art. 12.III ); que ' No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración' (art. 19.II ); que ' Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45 ); que ' Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes' (art. 46.II ); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, ' máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86 ).

B ) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03- 1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico ' por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las ' industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las ' industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico' (art. 3 ). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4 ), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio-vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6 ).

C ) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947 ), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la ' neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art. 2 ), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D ) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales ), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera ' nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el ' Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo' y centrado en los ' talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo' y centrado en los ' talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E ) El Decreto 792/1961 de 13 -abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la ' asbestosis' por ' extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (art. 2 en relación con su Anexo de ' Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas'); estableciéndose, dentro de las ' normas de prevención de la enfermedad profesional' (arts. 17 a 23 ), la exigencia de ' mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que ' Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ...' (art. 20.1 ), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961 ), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G ) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13 -abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las ' asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos ' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17-03-1971), en la que se establece como obligación del empresario ' adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (art. 7.2 ); que ' En los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita' (art. 32.2 ); que ' 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente' (art. 133 ); y que ' En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia' (art. 136 ).

En el fundamento de derecho octavo, en relación con el quinto al séptimo de la resolución impugnada, se recoge también, con verdadero valor de hecho probado, que la empresa a pesar de que las normas citadas se lo exigían no adoptó cuantas medidas eran necesarias par evitar el riesgo para la salud que la inhalación de polvo de amianto provocaba. No se niega que adoptará algunas medidas, pero estas se han demostrado insuficientes, ni por supuesto que no sirvieron para evitar que el esposo de la actora contrajera esta enfermedad que más tarde le provocó la muerte, y ello se produjo, bien porque no se ajustaron del modo que le imponían las normas citadas, bien porque fueron insuficientes o bien porque no se implementaron para el puesto que ocupaba el trabajador.

Por lo tanto, es más que evidente que la empresa incumplió con la normas que hemos citado, y más concretamente, con las precisas obligaciones en materia de prevención de riesgos derivados del amianto que estas le imponían, tanto generales como específicas, y estando incardinado este incumplimiento a un proceso sobre recargo de prestaciones, si una cosa le caracteriza no es otra que la exigencia de responsabilidad empresarial basada en la falta de la diligencia necesaria para prevenir o evitar los posibles riesgos que se pudieren derivar de la manipulación de este tipo de sustancias, en definitiva, determinado el incumplimiento sólo podrá existir responsabilidad empresarial, cuando se pruebe la existencia de la culpabilidad necesaria, aunque entendida en el ámbito de las relaciones del trabajo. En este sentido la Sala IV, en sentencia de 30 de junio de 2010, Recud, 4123/2008 , sobre esta cuestión ya establecía: '1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL )./ 2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias./ Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]./ Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención./ Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).'

En definitiva, en esta materia, el empresario no incurrirá en responsabilidad cuando la enfermedad contraída se haya producido por fuerza mayor, caso fortuito, por negligencia no previsible imputable al trabajador, por culpa exclusiva de terceros no evitables por el empresarios, o por causa ajena a la relación de trabajo. Circunstancias que como venimos explicitando en esta resolución, no concurre en el supuesto enjuiciado, o al menos, no ha sido en este sentido acreditadas por la empresa que es a la que le corresponde probar su existencia.

Habida cuenta, entonces, de los razonamientos que nos preceden, calificada de enfermedad profesional la dolencia que padecía el actor, y establecida la relación causa efecto entre esta y la exposición por inhalación al asbestos durante más de 9 años, debemos concluir, que la empresa es responsable, en cuanto no obró con la diligencia que le era debida, del recargo que se le impone.

Por todo lo expuesto, procede, desestimar el presente motivo.

3º.- La siguiente censura va dirigida a denunciar la infracción del artículo 9.4 LOPJS y 3.1.b) de la LPL , que el Juzgado tuvo en cuenta para desestimar la pretensión de la demandada en cuanto a que los efectos del recargo, en aplicación del artículo 43 TRLGSS, se limitaran a los tres anteriores a la solicitud del recargo. Debemos compartir el resultado, no así los argumentos que recoge la sentencia recurrida en su fundamento de derecho séptimo, pues sin duda el recargo es una figura que tiene sustantividad propia, que supone un incremento de las prestaciones derivadas de contingencia profesional de la Seguridad Social a la que están unidas, y que a pesar de que es declarado por el INSS, debe ser recaudado por la TGSS, por lo que tratándose de una cuestión que afecta la gestión recaudatoria, de acuerdo con lo que dispone el 1.1 g) del RD 1415/2004, de 11 de junio, es evidente, que no seríamos competentes ( artículo 3.1.b) de la LPL y 3. f) de la LRJS ).

Ahora bien, la empresa con su petición no se esta refiriendo a un problema de gestión recaudatoria, ni a la ejecución de una sentencias que por primera vez fija la existencia del recargo, supuesto en que por así disponerlo el artículo 75.4 RD 1415/2004 , seríamos competentes, entre otras cosas porque aún no ha sido fijada la cuantía que deberá ingresar en la TGSS la empresa, sino a sus efectos económicos, o dicho de otra forma, al día a partir del cual deberá abonar dicho recargo. Por lo tanto, si somos competentes para determinar si procede o no el recargo, no puede haber ninguna duda que también lo seremos para determinar su alcance y sus efectos económicos.

Sin embargo aunque podamos entrar a conocer de esta circunstancias, es evidente que no podemos aceptar lo que la empresa solicita, pues el recargo no es una figura que opere de forma ajena a las prestaciones a las que esta vinculada, sino un plus que incide de forma directa sobre estas, de tal manera que sólo se devengará si existe una prestación que lo soporte, y no existirá en caso contrario. En definitiva, sólo puede aplicarse al recargo as consecuencias que se postulan sobre la base del artículo 43 TRLGSS, si estas se aplicaron igualmente a las prestaciones de las que depende, pero si no fue así, tampoco éste podrá sufrir ningún tipo de reducción o merma por el hecho de que este se haya impuesto con posterioridad a su nacimiento.

En consecuencia, tampoco podemos estimar este motivo, por cuanto el mismo no tiene eficacia alguna para alterar el fallo de la sentencia.

4º.- En último lugar y como la petición subsidiaria, la recurrente solicita la reducción del recargo al 30%. Reconociendo, como no puede ser de otra forma que el precepto aplicable (123.1 del TRLGSS) no contiene criterios precisos de atribución del porcentaje, lo que no puede pasar inadvertido es que contiene una directriz general que permite su concreción como es la 'gravedad de la falta'. Configuración normativa que supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación del porcentaje, pero que implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal, lo cual sucede según el alto Tribunal ( STS de 19 de enero de 1996 ), cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

Por otra parte, existe una reiterada doctrina dictada en suplicación (STSJCAT 15 de mayo de 2012, Rec. 7488/2011, entre otras) que establece partiendo de que el mencionado artículo 123.1 del TRLGSS no deja al libre criterio del INSS o del Juzgado su determinación, sino que concreta el parámetro que ha de tenerse en cuenta, a la hora de determinar la gravedad de la falta, y en este sentido se dice que para la valoración de ésta han de considerarse tres elementos: 1º mayor o menor posibilidad de accidente; 2º mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y 3º mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

Criterio valorativo, que comporta, como se puede apreciar, un amplio margen de apreciación en la determinación de la concreta cuantía del porcentaje de recargo, pero sin duda no puede perder de referencia la directiva legal- 'la gravedad de la falta'-, y que a su vez, a falta de otra referencia, permite en su graduación que se pueda acudir a los criterios normativos que se contienen en el actual artículo 39 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, de peligrosidad de las actividades, gravedad de los daños producidos, número de trabajadores afectados, actitud y conducta general de la empresa en materia de prevención, etc., y habida cuenta que el citado precepto establece que la sanción por incumplimiento empresarial tiene distintos grados: mínimo, medio y máximo, correspondientes a las infracciones leves, graves y muy graves, en el caso enjuiciado, dado el número de trabajadores afectados -hecho notorio, a tenor del número de procedimientos abiertos que penden de esta y otras Salas-, los incumplimientos narrados, el tiempo en que tardo la empresa en adoptar las medidas preventivas, y la gravedad de la enfermedad que provocó la muerte del esposo de la actora, no parece excesivo el porcentaje del 50% del recargo prestacional que se le ha impuesto.

CUARTO.-La desestimación del recurso interpuesto por Uralita, S.A. al no gozar del beneficio de justicia gratuita, conlleva la pérdida del depósito que efectuó para poder recurrir.

Habiéndose impugnado el recurso de la empresa por la letrada del actor, la desestimación del mismo conlleva aparejada, de acuerdo con lo que dispone el artículo 235.1 LRJS , la condena al pago de los honorarios de esta letrada por su intervención en esta instancia, que prudentemente fijamos, en la suma de 1000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Desestimar, el recurso de suplicación interpuestos por la mercantil URALITA, S.A., frente a la sentencia de 13 de abril de 2012 del Juzgado de lo Social número 17 de Barcelona (autos 584/2011), y en consecuencia, se confirma la sentencia recurrida en su integridad.

Se condena a la empresa Uralita, S.A. a que abone 1.000 euros, a Doña Amanda , en concepto de honorarios, por su intervención a través del correspondiente escrito de impugnación que su letrada Doña Marta Barrera García, en esta instancia elaboró y presentó.

Igualmente se acuerda, una vez firme la sentencia, la pérdida del depósito que se hizo en su día para poder recurrir, al que se le dará el destino legal que proceda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.