Sentencia Social Nº 615/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1272/2009 de 06 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0001272/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00615/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 1272/09

Sentencia nº 615/09-AF

Ilma. Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo

Presidente en Funciones

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a seis de Julio de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 1272/09 interpuesto por Dña. Serafina , asistida por la Letrada Dña. Olga Río Moreno, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de MADRID, en los autos nº 1239/07, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Miguel Moreiras Caballero.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1239/07 del Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid, se presentó demanda por Dña. Serafina , contra el INSS, la TGSS, Fraternidad-Muprespa MATEPSS nº 275 y la empresa Telefónica Móviles S.A., en materia de Invalidez Absoluta o Total por contingencias profesionales o comunes, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha seis de Agosto de dos mil ocho en los términos siguientes:

Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Serafina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA FRATERNIDAD MUPRESPA y TELEFONICA MOVILES, SA, debo absolver y absuelvo a las demandadas de cuantas pretensiones de condena se han hecho valer frente a ellas por la parte demandante, en la demanda que inicia este procedimiento.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora, Dña. Serafina , mayor de edad, número de afiliación a la Seguridad Social NUM000 , y demás datos personales que constan en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos. La categoría profesional de la actora lo es de "Directora de marketing y de Directora de Promoción cultural, y de patrocinios comerciales". La base reguladora para el cálculo de la prestación por contingencias profesionales es de 1.589,53 euros y por enfermedad común es de 2.130,97 euros, y fecha efectos del día 28 de febrero de 2007.

SEGUNDO.- La actora tuvo un primer proceso de incapacidad Temporal en fecha 23.08.2002 por lumbalgia. En octubre de 2002 se le diagnosticó fibromialgia con sintomatología ansioso-depresiva. En febrero de 2004 solicitó el alta voluntaria, y causó nueva baja por enfermedad común, y finalmente el alta médica por agotamiento del plazo máximo. De estos procesos de incapacidad temporal, la actora impugnó la contingencia por enfermedad común, alegando que su proceso era de accidente laboral, desde un momento determinado; y dicha demanda fue desestimada por el Juzgado de lo social n° 19 de los de Madrid, resolviendo sobre el supuesto acoso laboral o mobbing, declarando que la IT lo fue por enfermedad común (Sentencia n°127/05, de fecha 27 de abril de 2005 , a la que nos remitimos). La resolución judicial fue recurrida por la actora, y el TSJ de Madrid desestimó el recurso, y ha adquirido firmeza la sentencia de instancia (documental de la empresa, a la que nos remitimos). La actora planteó demanda frente a la resolución de la entidad gestora demandada que le denegó la Incapacidad Permanente. La demanda recayó en el Juzgado de lo Social n° 32 de los de Madrid, y en fecha 26 de septiembre de 2006 la actora desiste de la citada demanda (documento n° 5 de la empresa). La citación y juicio de esta demanda fue suspendido en espera de la resolución judicial sobre la contingencia, a la que hemos aludido (documento n°4 de la empresa).

TERCERO.- En fecha 17 de noviembre de 2004, y después de la comunicación de despido por la empresa demandada (marzo de 2004), se acordó en conciliación reconocer la improcedencia del despido, e indemnizar a la actora por todos los conceptos con la cantidad de 210.354 euros. La empresa ha cumplido con las obligaciones de cotización a la Seguridad Social durante la vigencia-de-la relación laboral.

CUARTO.- Del proceso de incapacidad temporal que dio lugar al expediente de incapacidad permanente, el EVI en fecha 29 de junio de 2004 recoge en su informe las siguientes limitaciones: (pág. 8 y ss del expediente inicial) "Trastorno ansioso depresivo reactivo, con somatización musculoesquelética", y como antecedentes "Síndrome fibromiálgico con estado depresivo-ansioso y somatización musculoesquelética (23.08.02 al 20.02.04). Conclusiones: evolución favorable, con normalización paulatina de su vida personal y social. Limitación para tarea de riesgo para sí o para terceros por la medicación con la que se encuentra en tratamiento".

QUINTO.- Se inicia nuevo proceso de solicitud de incapacidad permanente, y en el Informe clínico-laboral remitido por "Atención primaria". Los partes de baja y alt aportados por la actora especifican que la baja se inicia el 20.12.2005 y el alta el 22.12.2006, la contingencia "enfermedad profesional". En la documentación no consta el parte de enfermedad profesional, ni en la demanda se especifica la enfermedad profesional. En el Informe Médico de Síntesis consta: "Conclusiones. Deficiencias más significativas: síndrome fibromiálgico severo (Informes reumatología Hospital Puerta de Hierro); trastorno adaptativo mixto ansiedad-depresión. Tratamiento efectuado: psicofarmacológico y psicoterapéutico. Fisioterapia. Adolonta a demanda. Evolución crónica. Limitaciones orgánicas y funcionales: refiere algias generalizadas, insomnio, bajo estado de ánimo, ansiedad labilidad emocional y dificultad de concentración. Exploración física sin hallazgos" (pag 4 y 5 de la documentación médica).

SEXTO.- De la prueba pericial practicada, se subraya las consecuencias derivadas del síndrome de fibromialgia severa, que consta en la documentación de la entidad gestora, y la falta de efectividad del tratamiento con psicofármacos para mejorar el síndrome ansioso-depresivo.

SÉPTIMO.- Se presentó la preceptiva reclamación previa que ha sido desestimada por la entidad gestora demandada, según consta en autos.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dña. Serafina , asistida por la Letrada Dña. Olga Río Moreno, siendo impugnado de contrario por TELEFÓNICA S.A., asistida por el Letrado D. Jesús Carrillo Álvarez; y por FRATERNIDAD-MUPRESPA, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 275, asistida por la Letrada Dña. Ana Lorenzo Cárdenes. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de esta ciudad en sus autos nº 1239/07, ha interpuesto recurso de suplicación la Letrada de la demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) y c), de la LPL, alegando siete motivos de recurrir:

a) El primero, para que se modifique el hecho probado primero de la resolución impugnada respecto del número de afiliación a la Seguridad Social de la actora debiendo constar el NUM000 ; así como la base reguladora para contingencias profesionales que interesa se fije en 2.738'33 euros/mes.

b) En el segundo "se solicita la MODIFICACIÓN del Hecho Probado SEGUNDO, debiéndose AÑADIR, después de la frase 'La actora planteó demanda frente a la resolución (...)': "de fecha 11/05/2004".

c) En el tercero "se solicita la MODIFICACIÓN del Hecho Probado CUARTO, en el que habría que AÑADIR la siguiente frase: "en informe clínico-laboral de fecha 10/05/2004 consta que NO están agotadas las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras" (folio 97)".

d) En el cuarto "se solicita la MODIFICACIÓN del Hecho Probado QUINTO, al que entendemos que hay que realizar las siguientes ANEXIONES: 1) después de la frase 'En el informe Médico de Síntesis' AÑADIR: "de fecha 16/02/2007". 2)Después de la frase 'sin hallazgos' (pag. 4 y 5 de la documentación médica): se debería AÑADIR: "en página 2 constan 18/18 puntos dolorosos (folio 179); en página 3 consta: AFECCIONES PSIQUICAS: presenta un abigarrado síndrome adaptativo mixto ansiedad-depresión con alto nivel de estrés postraumático reactivo a problemática laboral; y en página 4 CONCLUSIONES: refiere ansiedad y síntomas afectivos en relación con problemática laboral que limitaría para tareas con altos niveles de estrés emocional (folio 181)".

e) En los motivos quinto, sexto y séptimo del recurso se alegan los artículos 143.2 ; 136.1; y 137 de la LGSS; 94.2 y 3 de la LPL en relación con los artículos 209 y 218.1 y 2 de la LEC; 120.3 de la Constitución Española y la doctrina jurisprudencial que se cita en el escrito de impugnación que la parte recurrente considera que se han infringido en la instancia por haberse aplicados indebidamente.

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado de Telefónica S.A. en base a los motivos que se expresan en su escrito de fecha 14-11-2008, que se dan por reproducidos. También ha sido impugnado por el Letrado de la Fraternidad-Muprespa en base a los motivos que por su parte relaciona en el escrito de fecha 18-11-2008, que asimismo se dan por reproducidos.-

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurrir se solicitan dos modificaciones de distinta naturaleza: una de hecho, el número de afiliación a la Seguridad Social de la actora; y otra de derecho, que es el importe de la base reguladora para las contingencias derivadas de enfermedades profesionales y accidentes de trabajo. Esta distinta naturaleza de ambas pretensiones trae como consecuencia que la primera sí sea admisible por la vía del apartado b) del artículo 191 de la LPL , que se refiere a las modificaciones de los hechos que se declaren probados en la instancia; modificación que aunque podría haberse solicitado por la vía del recurso de aclaración por la demandante, lo que no se ha hecho, debe ser corregida ahora para no caer en contumacia.

La base reguladora para el cálculo matemático de las prestaciones económicas de la Seguridad Social, sea cual sea su etiología, es una cifra que se obtiene aplicando a unos datos de hecho determinados -cotizaciones y periodos de cotización-, las normas legales reguladoras de cada prestación en particular y de cada etiología o causa de la situación protegida por el Sistema de la Seguridad Social. Se trata, en definitiva, de una cifra, de una cuantía que no viene dada "ab initio", sino que es el corolario de unas operaciones aritméticas realizadas conforme a las concretas normas legales sustantivas que resulten idóneas en cada caso. Por lo que el debate sobre la base reguladora, dada su naturaleza legal, deber planteado por la vía del apartado c) del artículo 191 de la LPL ; no pudiendo tramitarse por el apartado b) del citado artículo.-

TERCERO.- La modificación interesada en el motivo segundo del recurso de suplicación que venimos tratando es inocua porque lo que tiene trascendencia para el fallo de este litigio es la situación clínica en que actualmente se halla la actora; situación que viene descrita en los informes médicos y periciales que obran en autos, no en las Resoluciones Administrativas que vienen a ser instrumentos y medios procesales, aunque de naturaleza administrativa, que no modifican el supuesto de aplicación de las normas legales sustantivas que la Sala debe tener por idóneas al caso concreto. Esta idoneidad o adecuación de las referidas normas sustantivas vendrá dada por el cuadro clínico que en la actualidad presente la actora únicamente. Lo que impide, por irrelevante e intrascendente, acoger favorablemente la modificación interesada.-

CUARTO.- No es de la misma naturaleza que la anterior la modificación interesada en el motivo tercero del recurso porque si efectivamente se acredita que no están agotadas las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras en el tratamiento de las patologías de la actora, no podrán tenerse todavía por permanentes y, en consecuencia, no podrán formar parte integrante del supuesto de aplicación de los grados de incapacidad laboral regulados en el artículo 137 de la LGSS , que parten a modo de condición necesaria de la permanencia de las patologías pues en caso contrario estaríamos ante una situación de, si se diera el caso, invalidez temporal.

Dicho esto, que hace contradictoria la pretensión de la actora con la finalidad de su demanda de ser declarada incapacitada permanente, conviene tener en cuenta que las patologías que se le han diagnosticado consisten esencialmente en fibromialgia o reúma, y en síndrome depresivo. Ambas son crónicas, o casi crónicas, pero presentan diferentes fases de morbosidad. Así, el reúma, puede tener periodos de exacerbación que impiden temporalmente trabajar; y la depresión también puede presentar síntomas más acusados y con más trascendencia funcional en determinados periodos. En el caso concreto de la actora consta en autos (folio 108) en el apartado de CONCLUSIONES del informe emitido por la Dra. Luisa lo siguiente:

"CONCLUSIONES:

Deficiencias más significativas: S. Fibromiálgico severo (Informes Reumatología H. Puerta Hierro). T. Adapatativo mixto Ansiedad-Depresión.

Tratamiento efectuado, Cen. y Serv. donde ha recibido asist. el enfermo: Psicofarmacológico y Psicoterapéutico. Fisioterapia. Adolonta a demanda.

Evolución: Crónica.

Posibilidades Terapéuticas y rehabilitadotas: Médicas.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Refiere algias generalizadas, Insomnio, bajo estado de ánimo, ansiedad, labilidad emocional y dificultad de concentración. Exploración física sin hallazgos".

Y también consta en autos que:

"Que las condiciones y los acontecimientos que refiere la informanda en su actividad laboral son factores precipitantes del inicio de su proceso patológico, inequívocos, necesarios, suficientes y exclusivos.

A nivel comportamental, mantiene una vida regulada, estructurada y organizada, siendo interpersonalmente respetuosa de los cánones sociales y con cierta rigidez en temas de moral, ética, normas y valores. Persona responsable y de fuertes principios. Leal a su familia, a su causa y sus superiores, que no descansa hasta que el trabajo está hecho y bien acabado. Muy respetuosa con las tradiciones y la autoridad, actúa de manera responsable, correcta y meticulosa. Persona cumplidora, aplicada y digna de confianza. Auto imagen de ser buena organizadora, concienzuda, desinteresada, leal, cumplidora, prudente y responsable".

Por último, conviene señalar que la depresión de la actora es reactiva al ambiente de trabajo que ya ha dejado, que su evolución es buena y sus dolencias orgánicas (fibromialgia) tenían un fuerte componente de somatización de su estrés cuyas causas precipitantes ya han desaparecido desde que extinguió su relación laboral.

En conclusión, como todos estos datos no son acordes con la modificación solicitada, que tampoco ha quedado debidamente acreditada, no procede acoger favorablemente este motivo del recurso.-

QUINTO.- En su cuarto motivo de impugnación de la sentencia de la instancia la actora y recurrente interesa que se modifique el hecho probado quinto poniendo como fecha del Informe Médico de Síntesis la de 16-02-2007, lo que es cierto y así debe ser declarado si se refiere al que obra en autos al folio 178.

En lo que se refiere a las descripciones de su cuadro clínico, como es constante criterio de esta Sala, si se pretende la modificación en base de un determinado informe médico hay que aceptar y asumir dicho informe en su totalidad porque en caso contrario no sólo se rompería la unidad del mismo sino que, precisamente (por la parcialidad resultante) se podría llegar a conclusiones que no se cohonestan con el propio informe pericial.

En el de 16-02-2007, se dice:

"Comprobaciones objetivas: Estado General bueno".

"APARATO LOCOMOTOR: Marcha normal. Realiza marcha en puntillas-talones. No contracturas. Dolor a la palpación en todos los puntos fibromiálgicos. Movilidad completa de columna cervical y dorso-lumbar. Reflejos conservados. Maniobras de elongación radicular negativas. Movilidad completa en miembros superiores e inferiores. BM 5/5. Aporta informes de reumatología del H. Puerta de Hierro (5-5-04 y a 20-11-06). Diagnosticada de S. Fibromiálgico severo. Tto. Adolonta a demanda. Medicación piscotropa, fisioterapia de calentamiento y estiramiento diarios. Relajación diaria. Informes de la Clínica especializada en valoración y tratamientos del dolor y el equilibrio (11-10-06 y 9-12-06), realizándose exploración (18/18 puntos dolorosos) y pruebas biológicas realizadas en un laboratorio de París (estudia vitaminas, ácidos grasos, minerales...). Densitometría ósea: Columna lumbar: Pérdida de masa cálcica de un 15%. Fémur. Pérdida de masa cálcica de un 4% en comparación con patrones fisiológicos de la misma edad (Clínica Dra. Escribano 23-5-06)".

"AFECCIONES PSÍQUICAS: Consciente y orientada, con buen aspecto físico. Refiere insomnio de conciliación y despertares frecuentes. Refiere que el dolor le despierta. Refiere pesadillas en relación con su trabajo. Habitualmente sale poco de casa, sólo sale para ir al médico. Vive con su marido. No tiene hijos. No realiza tareas domésticas. Se entretiene con la Tv. No puede leer porque no se puede concentrar. Labilidad emocional. Llega al llanto en consulta. Piensa en la muerte. No ideación ni intentos autolíticos. Aporta informe de Psiquiatra (Dr. Enrique de 23-11-06): 'Presenta un abigarrado síndrome adapativo mixto. Ansiedad- depresión con alto nivel de estrés postraumático reactivo a problemática laboral'. No consta el tratamiento prescrito.

CONCLUSIONES: Deficiencias más significativas: S. Fibromiálgico severo (Informes Reumatología H. Puerta Hierro). T. Adaptativo mixto ansiedad-depresión. Tratamiento efectuado, Cen. Y Serv. donde ha recibido asis. el enfermo: Psicofarmacológico y Psicoterapéutico. Fisioterapia. Adolonta a demanda.

EVOLUCIÓN: Crónica.

Posibilidades terapéuticas y rehabilitadotas: Médicas.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Refiere algias generalizadas, insomnio, bajo estado de ánimo, ansiedad. Labilidad emocional y dificultad de concentración. Exploración física sin hallazgos".

De todo lo anterior se debe concluir que al no poderse tener en cuenta las aportaciones subjetivas sino únicamente los datos objetivos a la hora de determinar la situación clínica de la actora, como exige el artículo 136.1 de la LGSS , y las algias generalizadas no son sino apreciaciones subjetivas que no se corresponden con el buen estado general que se le ha objetivado, no procede la modificación interesada para el hecho probado quinto por no estar facultativamente acreditada; y esta ausencia de datos objetivos, periciales, no puede suplirse con las declaraciones de la demandante sobre su estado físico.-

SEXTO.- Los tres últimos motivos del recurso de suplicación en cuanto se apoyan en las normas legales sustantivas que deben ser aplicadas al supuesto de hecho consistente en la descripción del estado clínico en que actualmente se halla la actora, obligan a tener en consideración como condición previa y fundamental que determina la idoneidad en la aplicación de dichas normas que la actora padece una depresión reactiva a un ambiente de trabajo estresante que se extinguió (hecho probado tercero) de facto el 17-11-2004. Lo que justifica y puede ser causa razonable de que la evolución de su dolencia psíquica haya sido buena. También se debe tener en cuenta que la actora somatizaba ese síndrome de adaptación al medio de trabajo en forma de algias generalizadas. Lo que asimismo justifica y da visos de verosimilitud al favorable diagnóstico sobre la fibromialgia, sobre su buen estado físico y, finalmente, sobre su buen estado psíquico. En estas condiciones en que actualmente se halla la demandante procede mantener y confirmar la resolución tomada en la instancia de no declararla afecta de ningún grado de incapacidad permanente laboral por ser conforme a derecho en base a sus propios argumentos fácticos y jurídicos. Lo que conlleva la desestimación del recurso.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dña. Serafina , asistida por la Letrada Dña. Olga Río Moreno, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de MADRID, de fecha seis de Agosto de dos mil ocho , en autos nº 1239/07, en virtud de demanda formulada por Dña. Serafina , contra el INSS, la TGSS, Fraternidad-Muprespa MATEPSS nº 275 y la empresa Telefónica Móviles S.A., en materia de Invalidez Absoluta o Total por contingencias profesionales o comunes, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-1272-09, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-