Sentencia SOCIAL Nº 615/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 589/2017 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000589/2017
NIG: 3803844420160005879
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000615/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000786/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Pilar ; Abogado: ALEJANDRO MARTIN MARTIN
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000589/2017, interpuesto por D./Dña. Pilar , frente a Sentencia
000153/2017 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000786/2016-00 en
reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Pilar , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 4/4/2017, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 1.- La demandante Dª. Pilar , nacida el NUM000 .1967 y con DNI/NIE NUM001 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual limpiadora.

( expediente administrativo. Hecho no controvertido) 2.- La actora en fecha 20.05.2016 solicitó una prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, que le fue denegada por Resolución del INSS 13.06.2016, en base al siguiente cuadro clínico residual emitido por el EVI en fecha 09.06.2016: ' Discopatías cervicales y lumbares. Hipoacusia Mixta. Fascitis plantar intervenida. Algias generalizadas de años de evolución'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: ' No menoscabo incapacitante objetivable. Exploración sin alteraciones significativas'.

(Expediente administrativo. folios 56, 69, 109 de los autos).

3. Contra la anterior Resolución el actor interpuso reclamación previa en fecha 22.07.2016, que fue desestimada por resolución de 18.08.2016. ( folios 137 y 9). La actora interpuso en fecha 03.10.2016 la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento 4.- La base reguladora de la prestación solicitada ascendería a la cantidad mensual de 364,33 € siendo la fecha de efectos el 09.06.2016 (hechos no controvertidos).

5.- La actora padece en la fecha del hecho causante: - Hernias discales cervicales C4-C5, C5-C6 y C6-C7.

-Hernias discales lumbares L4-L5 y L5 S1.

-Cervicobraquialgia.

-Lumbociática.

-Enfermedad de Iederhose bilateral dolorosa.

-Hipoacusia mixta.

-Fascitis plantar intervenida.

La patología que afecta a la actora a nivel lumbar y cervical le dificulta para estar mucho tiempo de pie y actividades de esfuerzo.

6.- Por Resolución de fecha 15.03.2016 de la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias, se le reconoció a la actora un grado de discapacidad del 42% (folio 63 de los autos)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Se DESESTIMA la pretensión deducida en la demanda formulada por Dª. Pilar contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo a estas últimas entidades de los pedimentos formulados de contrario.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Pilar , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 7/6/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Pilar , articula su recurso al amparo del artículo 193 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para solicitar revisión del hecho probado quinto; y al amparo de la letra c) denunciando la infracción de lo artículos 137.1.c y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto Legislativo 1/1994, y subsidiariamente de los artículos 137.1.b y 137.4º del mismo texto legal, por considerar que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio o, subsidiariamente, para su profesión habitual.



SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Se insta la revisión del hecho probado quinto para que se adicione el siguiente contenido: 'Se considera que la actora tiene las mismas limitaciones en la vida diaria y laboral. Las actividades físicas y carga de objetos le producen empeoramiento de su situación clínica y debe evitar, en lo posible, actividades de esfuerzo que le produzcan agravamiento de su sintomatología.

Cambios óseos degenerativos en el disco dorsal D11-12.

Hernias discales cervicales C4-C5, C5-C6 y C6-C7 con estenosis foraminal derecha en esta última.

Ha recibido tratamiento por la unidad del dolor mediante bloqueo epidural sin mejoría.

Pretende el actor que esta Sala efectúe una nueva valoración de los documentos médicos ya valorados por la Magistrada de instancia, lo que esta vetado a la misma en este recurso extraordinario de suplicación.

La sentencia de instancia efectúa una valoración global de los documentos médicos obrantes en autos para fijar las patologías y limitaciones de la actora en el hecho probado quinto, sin que de los informes médicos se desprenda un error claro y patente en la valoración de la prueba, con lo que esta Sala no puede entrar a revisar la valoración global de la prueba realizada por la misma. A ello hay que añadir que se pretende dar valor probatorio a cuatro informes de fecha posterior al informe del EVI con lo que no pudo ser analizados para dictar la resolución impugnada, siendo esta jurisdicción revisora de lo resuelto en vía administrativa, y sin perjuicio de que se pueda instar una revisión por agravación posterior.



CUARTO.- Revisión jurídica.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social.- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).



CUARTO.- Entiende la recurrente que se encuentra incapacitada de forma permanente para el desarrollo de su profesión habitual de limpiadora y de manera absoluta para toda profesión u oficio.

Del inalterado electo de hechos probados podemos extraer lo siguiente: . la actora es limpiadora . presenta hernias discales cervicales C4-C5, C5-C6 y C6-C7, hernias discales lumbares L4-L5 y L5 S1, cervicobraquialgia, lumbociática, enfermedad de lederhose bilateral dolorosa, hipoacusia mixta, fascitis plantar intervenida.

. La patología que tiene a nivel lumbar y cervical le dificulta para estar mucho tiempo de pie y actividades de esfuerzo.

La sentencia de instancia confirma el criterio del Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre inexistencia de una situación de incapacidad permanente en la actora para el desempeño de su profesión habitual de limpiadora.

La profesión habitual de limpiadora exige estar de pie y actividades de esfuerzo físico, se trata de una profesión con un importante grado de esfuerzo físico. La Guía de Valoración Profesional de la Seguridad Social fija en un grado 3 (sobre 4) las exigencias de carga física y bipedestación dinámica para la profesión de limpiadora. No puede desconocerse así que con las limitaciones de la actora esta impedida para desarrollar la actividad de limpiadora que exige esfuerzos y bipedestación en toda su jornada laboral.

Sin embargo, tales limitaciones no le impiden el desarrollo de actividades laborales sin esfuerzo y sedentarias, lo que la hace acredora de incapacidad permanente total pero no absoluta.

No habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede revocar la sentencia y estimar parcialmente el recurso.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Pilar , contra Sentencia 000153/2017 de 4 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000786/2016-00, sobre Incapacidad permanente, con revocación de la misma y declaramos a la actora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora con derecho al percibo de la prestación de incapacidad en el 55% de su base reguladora de 364,33 euros, con fecha de efectos de 9/6/2016.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.