Sentencia SOCIAL Nº 615/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 472/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000615/2018
En Santander, a 24 de septiembre del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias
Ilmo. Sr. Ramon Gimeno Lahoz (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería
General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 3 de Santander, ha
sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramon Gimeno Lahoz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Andrea siendo demandado INSS y TGSS sobre incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de abril del 2018 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: '1º.- La demandante nació el 25-3-1955 y se encuentra afiliada al R. General de la S. Social.

La base reguladora asciende a 1.733,60 euros, siendo la fecha del hecho causante el 18-10-17.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 16-10-17 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación de la demandante como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida y acordada por la Dirección Provincial del INSS.

Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante reclamación previa, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS.

3º.- La demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas: . coroidosis miópica.

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: . agudeza visual : ojo izquierdo - 0,05, ojo derecho - 0,7.

5º.- La profesión habitual de la demandante es la de cocinera. La actora desempeñó esta profesión hasta el 16-10-17 (desde el 20-2-2004). A partir del 17 de octubre de 2017, comenzó a prestar servicios como limpiadora.

El 16- 10-17, la empresa y la demandante suscribieron este pacto: 'ACUERDO SOBRE MODIFICACIÓN DE FUNCIONES La empresa: Doña Consuelo , mayor de edad, con documento nacional de identidad número NUM000 , en calidad de Directora de la empresa LA CARIDAD DE SANTANDER , Calle Alta 131 y código de cuenta de cotización NUM001 , y La Trabajadora: Doña Andrea , mayor de edad, con documento nacional de identidad número NUM002 , número de afiliación a la Seguridad Social NUM003 y domicilio en Santander, CALLE000 NUM004 , NUM005 DECLARAN: Que ambas partes tienen suscrito un Contrato de Trabajo celebrado en techa 16 de febrero de 2004, al amparo del Art. 14 de E.T . registrado en la Oficina de Empleo de Santander el día 20 de febrero de 2004 con el número 20004.

Que reúnen los requisitos necesarios para la celebración del presente acuerdo y, en consecuencia lo formalizan con arreglo a las siguientes CLAÚSULAS: PRIMERA.- Que a partir del día 16 de octubre de 2017 la trabajadora pasará a prestar sus servicios como LIMPIADORA.

SEGUNDA.- Que las retribuciones que se venían percibiendo por la prestación de sus servicios, no se modificarán por este cambio de funciones.

Y, para que así conste, se extiende el presente documento por triplicado ejemplar en Santander, a 16 de octubre de 2017, firmando las partes en prueba de conformidad.'

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por doña Andrea contra el INSS y TGSS, declaro a la demandante afectada por invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente PARCIAL derivada de enfermedad común para su profesión habitual de cocinera y, en consecuencia, beneficiaria de una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades con arreglo a una base reguladora de 1.733,60 euros.

Se condena al pago de la mencionada indemnización a las entidades gestoras demandadas en su condición de responsables.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución del presente recurso de suplicación debe partir de los siguientes extremos: a) En la demanda se solicitó el reconocimiento de una Incapacidad Permanente en grado de Parcial para la profesión habitual de Cocinera.

b) La sentencia de la instancia estimó la demanda.

c) La parte demandada formula recurso de suplicación por infracción jurídica ante errónea interpretación del art.194 de la LGSS 8/2015 en su redacción por la DT 26ª, al no concurrir dolencias suficientes.

d) La parte contraria ha impugnado este recurso de suplicación.



SEGUNDO.- Sobre la base del art. 193-c LRJS , la parte demandada solicita la revisión jurídica de los art. 193 y 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, por entender que la capacidad laboral de la parte actora en relación con la situación de incapacidad permanente no es la expresada en la sentencia de la instancia, y porque el sistema de Seguridad Social no está para proteger a alguien que sigue trabajando en la empresa -ahora como limpiadora- .

A) El análisis de la cuestión jurídica relativa a la valoración de las secuelas que padece la parte demandante y el grado de incapacidad ajustado a derecho, exige tener en cuenta la jurisprudencia y la legislación aplicable.

Así las sentencias del TS 27-1-79, 3-6-82, 30-10-1984... advirtieron de que la calificación de la incapacidad ha de operar sobre el estado patológico considerado en su totalidad sin singularizar aisladamente los diversos padecimientos, en atención al principio de que la prestación correspondiente se concede por la incapacidad resultante del conjunto de aquéllos y no por una determinada lesión entre las sufridas por el trabajador; por lo tanto, el concepto jurídico de invalidez hace referencia siempre a la situación de la persona como un todo.

Las sentencias del TS 12-6-86, 21-1-88, 14-2-89, 7-3-90... indicaron que la valoración de la capacidad funcional residual debe efectuarse teniendo en cuenta determinadas condiciones mínimas. Esto es, el trabajo debe poder desarrollarse con un esfuerzo normal, conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia exigibles, que permitan su desempeño de una forma continua en la jornada habitual del sector de actividad o empresa correspondientes.

Y las sentencias del TS 19-11-91 (rec. 1289/1990), 27-1-97 (rec. 1179/1996), 18-6-01 (rec. 1768/2000), 22-3-02 (rec. 2654/2001), 27-10-03 (rec. 2647/2002), 11-2- 04 y 9-7-04 (rec. 3145/2003), reforzadas muy especialmente con la sentencia dictada en Sala General de fecha 23-6-05 (rec. 3304/2004), remarcaron que no son las lesiones o enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a la prestación, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la lesión o enfermedad, y el estado de cada persona.

La parte recurrente solicita el reexamen de la declaración de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, definida -conforme a la D.T. 26ª del TRLGSS#15- en el art. 194-3 TRLGSS#15 como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En el presente caso la actora padece unas secuelas perfectamente acotadas y no discutidas: una coroidosis miópica que le provoca una pérdida de agudeza visual en el ojo izquierdo hasta el 0,05/1 y en ojo derecho hasta el 0,7/1.

Aceptado que la visión en el ojo izquierdo es prácticamente nula -ceguera legal- , la representación de las Entidades Gestoras sostiene como base del recurso de suplicación en primer término, que ello le provocaría una limitación en el campo de visión, pero que podría suplirse de forma eficaz con una ligera movilización de la cabeza.

Esto no es así. La actora tiene perdida la visión de un ojo -desde un punto de vista legal- , y cuando se pierde la visión de un ojo la consecuencia principal no es la limitación del campo visual bilateral -lo que es algo obvio y obligará a girar más la cabeza hacia el lado del ojo ciego- ; la consecuencia principal es la pérdida de la percepción de profundidad que da la visión binocular o estereoscópica, lo que provoca la denominada 'visión plana'.

Esta forma de ver, y pese al esfuerzo cerebral de adaptación, conlleva errores constantes de medición de distancia, lo que para una profesión como la de la actora -Cocinera- , derivan en los consabidos tropiezos, quemazos, vertidos... en las labores de cortar, mezclar, colocar, etc. propias de esta profesión.

Como bien dice la sentencia de instancia, con un solo ojo se pueden seguir haciendo con dificultad estas labores, pero se hace de una forma mucho menos eficaz, sometida a un mayor riesgo de accidentes de trabajo, y en definitiva como un trabajador discapacitado, que la Ley y la jurisprudencia han calibrado en esa merma mínima del 33 %, que da lugar a la Incapacidad Permanente Parcial.

B) El recurso de suplicación cuestiona igualmente que se reconozca una Incapacidad Permanente Parcial cuando la trabajadora sigue prestando servicios para la empresa, si bien ahora como Limpiadora, pues entiende que no hay pérdida de ingresos y el sistema de Seguridad Social lo que protege es la contingencia o situación de necesidad, que no existiría en este caso.

La figura de la Incapacidad Permanente Parcial ha dado pie siempre a una crítica por las Entidades Gestoras y Colaboradoras relativa a su propia existencia, que se puede sintetizar en la expresión tantas veces escuchada: 'o se está para trabajar, o no se está, pero no a medias'.

Frente a esta crítica, existe un baluarte que es la propia legalidad; en tanto en cuanto el Legislador mantenga esta figura, no cabe hacer inaplicación de la misma, por lo que la anterior reflexión no es válida.

Pero más allá del argumento puramente legal, existe una razón material para su mantenimiento, y éste es la limitación que tienen estos trabajadores, que no es total pero es claramente relevante -mínimo 33% del rendimiento normal- , incide de una forma innegable sobre la realidad laboral del trabajador afectado. Ello es fácil de ver si se representa uno la situación de este trabajador en el escenario del desempleo, pendiente de encontrar trabajo; y lo es también en la propia situación de trabajo efectivo, porque le coloca en el primer puesto del escalafón para salir de la empresa, de tal forma que los despidos objetivos, y otras decisiones empresariales, enfocan casi siempre sobre este tipo de trabajadores que dan un menor resultado productivo.

El hecho de que la actora haya tenido la suerte de una novación contractual con la empresa como la expresada en el relato fáctico, o que un trabajador con esta discapacidad parcial mantenga su puesto de trabajo, no quita el sobreesfuerzo inevitable que tiene que hacer respecto a cualquier otro trabajador que no tenga esta discapacidad, y no quita el mayor riesgo de accidente de trabajo por la peligrosidad mayor en que lleva a cabo su trabajo. Pues bien, estos extremos también justifican la protección del Legislador.

En estas condiciones, la valoración efectuada en la sentencia de la instancia -donde concurre la inmediación- , de las secuelas declaradas probadas en relación con la legislación aplicable, es compartida por la Sala, y por lo tanto, con confirmación de la misma, debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por el INSS y la TGSS contra la sentencia de fecha 27-4-18, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santander en el proceso de Seguridad Social nº 107/2018, seguido a instancia de Dª. Andrea contra el INSS y la TGSS, confirmando íntegramente la misma.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0472 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0472 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.