Sentencia SOCIAL Nº 6154/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3484/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002666
MMM
Recurso de Suplicación: 3484/2019
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 17 de diciembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6154/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Fermina frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona
de fecha 28/1/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 21/2018 y siendo recurrido/a INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. Francisco Bosch Salas.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28/1/2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por DOÑA Fermina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, debo absolver a la Entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que DOÑA Fermina , con DNI núm. NUM000 , nacida el NUM001 -1960, esta afiliada y en situación asimilada a la de Alta, en situación de desempleo al momento de al solicitud, en el Régimen General y con núm.

SS NUM002 , siendo su profesión habitual la de AUXILIAR ENFERMERÍA (expediente administrativo).



SEGUNDO.- Que la actora Solicito declaración de Incapacidad Permanente él 21-08-2017; con Alta laboral en fecha 16-10-17 en la que continua.



TERCERO.- Que se inició expediente de declaración de Incapacidad Permanente, siendo emitido informe médico por el SGAM el día 20-09-2017, en base al siguiente diagnóstico: 'ESPONDILOLISTESIS L4-L5 LEVE Y GONARTROSIS IZQUIERDA CON FUNCIONALISMO CONSERVADO ACTUALMENTE.'.



CUARTO.- Que el día 25-10-2017, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución por la que se declaraba que las dolencias de la actora no son constitutivas de grado alguno de Incapacidad Permanente.

Contra dicha Resolución fue interpuesta RECLAMACIÓN PREVIA siendo desestimada por Resolución expresa del INSS de fecha 29-11-17.



QUINTO.- Que la actora reclama se la declare afecta a incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente Total Cualificada.



SEXTO.- Se acredita una Base Reguladora para las prestaciones solicitadas de 1219,95 Euros/mes, mas las revalorizaciones y mejoras que procedan, y fecha de efectos 20-05-2017, condicionada al cese en el trabajo; hecho de conformidad por las partes.

SÉPTIMO.- Que la actora esta afecta a las siguientes dolencias residuales: ESPONDILOLISTESIS L4-L5 LEVE conforme folio 111 informe Hospital General de Granollers de 25-11-17 (posterior al de 03-08-17 y al de 06-11-17) Y GONARTROSIS IZQUIERDA CON FUNCIONALISMO CONSERVADO ACTUALMENTE conforme informe del SGAM de 20-09-2017.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la trabajadora recurrente, el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente absoluta o en su caso total a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS; y al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la infracción del art. 194.1 LGSS precepto que define la incapacidad permanente total como la que impide la realización de todas o las sustanciales tareas de su profesión habitual.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999), o, de otra forma 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art.

632 de la L. E. Civ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez 'a quo' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83).

En el presente caso pretende en primer lugar la modificación del hecho robado segundo en el sentido de añadir que el alta laboral que señala duró dos semanas y que paso luego a situación de incapacidad temporal de larga duración, todo ello con posterioridad a la resolución administrativa que denegó la invalidez. Así resulta de los documentos citados, por lo que ha de precisarse el hecho en este sentido.

En segundo lugar, pretende la modificación del hecho probado 7º en el sentido de señalar que padece acusada discartrosis multisegmentaria lumbar de predominio L4-L5. Pretende la rectificación en base al documento 111 de los autos, informe de resonancia magnética del hospital de Granollers, en el que si bien resulta como conclusión la existencia de acusada discartrosis, de los hallazgos resulta una conclusión diferente. Así se señala la existencia de alineación raquídea normal con rectificación lumbar. Cambios osteo degenerativos somáticos interfacetarios. Signos de deshidratación de los discos del eje lumbar. Signos de degeneración de las articulaciones interapofisarias L4-L5 con espondilolistesis secundaria, sin aparentes signos de afectación saco radicular; canal óseo con diámetros normales y forámenes de conjunción libres; el fondo del saco tecal se halla libre sin evidencia de lesiones; cono medular en situación normal y sin imagen de lesión; partes blancas paravertebrales dentro de la normalidad. Pretende asimismo se indique que tiene programada intervención quirúrgica por fusión vertebral posterior en lista de espera desde el 9/1/2018. Si bien ello consta en el folio 108 de fecha 9/1/2018, por una fusión vertebral que no consta en modo alguno señalada en la prueba de resonancia anteriormente citada, no obstante del folio 127 del mismo hospital General de Granollers de fecha 20/1/2019, bajo el apartado de antecedentes patológicos se señala la existencia de una gonalgia en espera de intervención quirúrgica entre otras afectaciones, sin que consten otras enfermedades o factores de riesgo, entre ellas la intervención señalada. Por tanto, en este sentido ha de matizarse la conclusión de la existencia de acusada discartrosis pretendida y de existencia de listas de espera de una fusión vertebral.

En segundo lugar se solicita la declaración de la existencia de meniscopatía crónica. La existencia de la meniscopatía resulta de los documentos 101,102 y siguientes, por lo que la modificación ha de realizarse.

Finalmente en cuanto a las manos consta la existencia de tendinitis de Quervain de la muñeca izquierda (folio 127) y rizartrosis en general conforme al documento 124 específicamente referido a la muñeca derecha, con moderada pérdida de fuerza según el folio 98. En este sentido ha de modificarse el hecho.



SEGUNDO.- De acuerdo con el art. 194 LGSS la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11- 11-86, 9-2-87, 29-9-87, 28/12/88), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).

En el caso que nos ocupa la demandante conforme a los hechos declarados probados padece espondilolistesis L4 L5, con las precisiones anteriormente señaladas en la modificación fáctica, gonartrosis izquierda por meniscopatía con funcionalismo conservado, y rizartrosis con tendinitis de Quervain, con moderada pérdida de fuerza.

De tales lesiones en conjunto no puede entenderse que la trabajadora esté incapacitada para la realización de todas o las principales funciones de su profesión habitual de auxiliar de enfermería, que exige moderados esfuerzos y que no aparece incompatible con la situación existente en la columna lumbar especialmente por la afectación principalmente referida al nivel L4-L5 ni por la rizartrosis y tendinitis de las manos, que no aparecen de gravedad tal que impidan la realización de los esfuerzos imprescindibles. Con mayor razón no puede entenderse que esté incapacitada para la realización de cualquier tipo de trabajo, aunque sea sedentario o no exija esfuerzos con la columna y las manos.

Razones por las cuales procede desestimar el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia dictada el 28/1/2019 por el juzgado de lo social nº 13 de Barcelona, en los autos 21/2018, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.