Sentencia Social Nº 616/2004, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Rec 1464/2003 de 13 de Febrero de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

N.I.G: 33044 34 4 2003 0106050

MODELO: 40225

TIPO Y N° DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001464 /2003

Materia: RECLAMACIÓN CANTIDAD

Recurrente/s: GRUPO ALVISE 2000 SL., FREMAP

Recurrido/s: INSS, Valentín , GRUPO ALVISE 2000 SL. INSALUD

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON

DEMANDA 0000638 /2002

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTOMA

DE ASTURIAS.

En Oviedo a trece de febrero de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Asturias siendo el Iltmo Sr D. EDUARDO SERRANO ALONSO, Presidente, formando Tribunal los Ilmos Sres Magistrados:. TOMAS MAILLO FERNANDEZ, Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ.

ha pronunciado

EN NOMBRE DE EL REY

la siguiente

SENTENCIA N° 616/2004

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001464 /2003 formalizado por la Empleadora "GRUPO ALVISO 2.000, SL" y la Mutua FREMAP, contra la sentencia de fecha veintitrés de enero de dos mil tres, dictada por JDO. DE LO SOCIAL n° 003 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000638 /2002, seguidos a instancia de Valentín frente a INSS, GRUPO ALVISE 2000 SL., INSALUD, Tesorería General de la Seguridad Social, FREMAP, SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA) en reclamación por diferencias de subsidio en Incapacidad Temporal, siendo Magistrado-Ponente el Iltmo. Sr. D. TOMAS MAILLO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha veintitrés de enero de dos mil tres por la que se estimaba en parte.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1°.- D. Valentín el 15-01-01 suscribió contrato de trabajo de duración determinada y a tiempo completo con Grupo Alvise 2000 SL. para prestar servicios como comercial en la labor de captación de clientes.

Las partes no fijaron ene. Contrato el importe de la retribución salarial, si bien el actor y D. Pablo DIRECCION000 de la Sociedad y DIRECCION001 de Alvise 2000 SL. convinieron que la retribución fija ascendería a 1.502, 53 euros mensuales.

2°.- Con anterioridad a Enero de 2.001, al menos en diciembre del año anterior el actor ya prestaba servicios de captación de clientes para el Sr. Pablo .

3°.- Grupo Alviso 2000 SL. tenia por objeto inicial la compra-venta de todo tipo de inmuebles, el que amplio con el servicio de telecomunicaciones. Es su DIRECCION001 Doña Silvia

Alvise 2000 SL tiene por objeto el comercio de bienes inmuebles y la construcción en general y es su administradora la Sra. Silvia .

4°.-D. Valentín venia realizando cualquier cometido que el Sr. Pablo le encomendaba, dentro de la oficina o fuera y contaba con un horario flexible.

5°.- En Diciembre del año 2000 Alvise 2000 SL. a través del Sr. Pablo compra a Restaurante Conde Alava SA. el inmueble conocido como Hotel "Haritz Ondo" sito en Elosu- Alava. Las partes formalizaron la compra-venta en febrero de 2001 en escritura pública.

6°.- El día 26 de enero de 2.001 el actor por orden del Sr. Pablo realizaba trabajos de pintura en el inmueble antes dicho, cuando cayó al suelo y sufrió un traumatismo en la pierna derecha que le condujo a Incapacidad temporal de igual fecha, calificando por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de situación derivada de accidente trabajo.

7°.- La empresa Grupo Alvise 2000 SL tenía suscrito convenio de asociación con la Mutua de Accidentes de Trabajo.

8°.- Como retribución bruta el demandante recibió las cantidades que se pasan a indicar:

239,92 euros en enero del 2001; 238,54 euros en febrero de 2001; 293,44 euros en marzo de 2.001; 283,98 euros en abril de 2001; 261, 07 euros en mayo de 2.001; 251, 61 euros en junio de 2.001; 261,07 euros en agosto de 2.001; 346,95 euros en setiembre de 2.001; 353,14 euros por diferencias en las retribuciones de los meses de mayo, junio, julio y agosto; 346,95 euros en octubre de 2.001, 346,95 euros en noviembre de 2.001, 346,95 euros en siembre de 2.001.

9°.- El 19-2-02 el actor presentó papeleta de conciliación ante el UMAC de Gijón contra Grupo Alvise 2.000 SL. el 12-3- 02 lo hizo en Vitoria, el 15-3-02 formuló reclamación previa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el INSALUD y la Tesorería General de la Seguridad Social, también formuló reclamación ante la Mutua en igual fecha:

En todas las reclamaciones solicitaba que se reconociese la infracotización por accidentes de trabajo en el Régimen General de la Seguridad Social y un crédito a su favor por diferencias en el subsidio de incapacidad temporal.

Al ver desestimada su pretensión presentó demanda en iguales términos, que una vez presentada y admitida a trámite amplió contra Alviso 2.000 SL.

10°.- La base de cotización por accidente de trabajo en el Régimen General de la Seguridad Social alcanzaba para el demandante en el año 2.001 la suma de 1.502,53 euros mensuales y el subsidio por incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo ascendía a 1.126,89 euros mensuales.

Grupo Alvise SL. liquidó cotizaciones con la Seguridad Social sobre las cantidades que abonaba mes a mes el demandante.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada (FREMAP Y GRUPO ALVISE 2000 SL) siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que decide la cuestión planteada en la demanda, y que se concreta en determinar cuál sea la base de cotización a efectos del cálculo del subsidio de incapacidad temporal, consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el demandante, y cuál la empresa para la que efectivamente prestaba sus servicios, estima parcialmente la pretensión deducida, fijando como base de cotización a tener en cuenta la de 1.502,53 euros mensuales, declarando la responsabilidad de la empresa Alvise 2000, SL., y Mutua Fremap, imponiendo a su costa el pago de la cantidad de 8.991,87 euros, diferencia existente entre lo percibido y lo que debió percibir el trabajador accidentado durante el período de tiempo comprendido entre el 15 Enero 2001 y el 31 Diciembre 2001.

Dicha sentencia es recurrida en suplicación, tanto por la Mutua como por la empresa condenada.

SEGUNDO.- La Mutua Fremap pretende a medio del recurso que formaliza que se declare limitada su responsabilidad a la cantidad objeto de cotización según modelo normalizado por la base reguladora de 15,63 euros día, siendo responsabilidad de la empresa en lo que exceda de dicha cantidad, y para ello, con base en lo dispuesto en el art° 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, insta la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución de instancia, pretendiendo, en un primer motivo, la sustitución del hecho primero, por otro en el que se haga constar que en el contrato suscrito por el trabajador con la empresa Alvise 2000, "no se establece el importe de la retribución salarial, el salario acordado entre las partes era de 84.150 pesetas mensuales", citando en apoyo de su tesis revisora los documentos obrantes a los folios 172 y 173, así como los que figuran a los folios 174 a 177 y 178 a 185, y 223. Ahora bien, una cosa es la base de cotización que el actor considera que es sobre la que ha de calcularse la prestación económica de la incapacidad temporal, y otra muy distinta el salario realmente percibido por el trabajador o que debería haber percibido, por lo que ninguna trascendencia tiene a estos efectos la carta dirigida por el trabajador a la empresa (folios 172 y 173), ni las nóminas en las que figura lo que se le abonaba en concepto de subsidio de incapacidad temporal, ni las transferencias bancarias que se le hicieron de las cantidades abonadas en los meses de junio, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2001, por lo que, en definitiva, no cabe variar el contenido del hecho que se pretende modificar.

TERCERO.- Con igual amparo procesal se pide la incorporación de un nuevo párrafo al hecho probado tercero, añadiendo a lo fijado en la resolución objeto de recurso, que "La Sociedad Hotel Restaurante Conde Alava, SA., gestiona la administración del Hotel Haritz Ondo de Elosu (Álava), es regentada por su DIRECCION002 Don Juan Ignacio ", y si bien es cierto, y así consta en la escritura de fecha 23 Febrero 2001, que el indicado señor es el DIRECCION001 de la compañía Sociedad Hotel Restaurante Conde Alava, SA., no consta de igual manera que sea el DIRECCION002 , como se interesa que se haga constar con valor de hecho probado, ni es válido para hacerlo constar las declaraciones testificales.

CUARTO.- También, y por igual cauce procesal, se pide que el hecho probado quinto quede redactado de la siguiente forma: "El 29 Diciembre 2000, Grupo Alvise 2000, SL. suscribe con la Sociedad Restaurante Conde Alava, SA. un preacuerdo para la compra del inmueble del Hotel Haritz Hondo, sito en Elosu. Compraventa que se formaliza en escritura pública suscrita en Bilbao ante el Notario Don Manuel María Rueda Díaz, el 23 Febrero 2001. Hasta Febrero del año 2001, la Sociedad Restaurante Conde Alava SA. permanece de alta y titularidad de la actividad, realizando la explotación del Hotel, además de actividades de limpieza y reparación del mismo...". Es cierto lo relativo al preacuerdo y posterior compra, pues así consta en la documentación citada al efecto. No puede decirse otro tanto del resto de las afirmaciones que se piden consten como probadas al basarse exclusivamente en la declaración de testigos, medio inhábil para acreditar la equivocación del Juzgador, además de que es intrascendente la determinación de cuál sea el momento de la adquisición real de las instalaciones del Hotel, y sin que de ello pueda derivarse la dependencia laboral del trabajador cuando sufre el accidente.

QUINTO.- No puede aceptarse la redacción que, en sustitución del relato que se hace en el hecho sexto de la sentencia, interesa la Mutua recurrente, ya que ninguna trascendencia tiene a efectos de determinar para quién trabajaba el accidentado y cuál era el salario realmente percibido, debiéndose insistir en que la prueba testifical ofrecida no tiene la virtualidad necesaria para modificar los datos objetivos que el Magistrado hace constar en su sentencia, ni los documentos que obran a los folios 218, 219, 236, 242 y 243 (partes de baja y confirmación), o los que obran a los folios 225, 226, 227 y 228 (partes de accidente y carta), obligan a aceptar la nueva redacción que se pretende.

SEXTO.- Igual rechazo merece la modificación del hecho séptimo, en cuya sustitución se quiere hacer constar que "La empresa Grupo Alvise 2000 SL. es la única de las empresas demandadas con cobertura de prestaciones por Fremap.- La empresa Haritz Hondo Elosu SA. estuvo asociada en su día con la Mutua Fremap, si bien con anterioridad a la fecha de concurrencia del percance, 26 Enero 2001, había causado baja por cese de los trabajadores". Parece evidente que, si lo que se pretende con esta modificación, como se dice en el recurso, es hacer recaer la responsabilidad del accidente en la empresa Haritz Hondo Elosu, difícilmente puede conseguirse a través de la copia de la reproducción del servicio de red de la Tesorería General de la Seguridad Social cuyo documento se ofrece como aval de la petición.

SÉPTIMO.- Ninguna trascendencia tiene a los fines perseguidos en el pleito, que el 19 Febrero 2002, el actor presentara papeleta de conciliación ante el UMAC de Gijón contra el Grupo Alvise, y que, posteriormente, presentara demanda con distinto fundamento material, y ampliándola contra Alvise 2000, SL., por lo que la modificación instada a través de este motivo tampoco puede ser aceptada.

OCTAVO.- En el último de los motivos, que sobre la revisión o modificación de los hechos, propone la Mutua recurrente, se interesa que se deje sin efectos la constancia judicial que hace referencia a que la base de cotización alcanzaba para el demandante en el año 2001 la suma de 1.502,53 euros y el subsidio por incapacidad temporal a 1,126,89 euros mensuales, por otra que diga que "La base de cotización del trabajador para la empresa Grupo Alvise 2000.S. L. L. era de 15,62 euros diarios, siendo la misma base de cotización desde el inicio de la actividad laboral". Ofrece de nuevo la Mutua recurrente como prueba documental en que basa su pretensión, los mismos documentos a que anteriormente se ha hecho referencia (172 y 173, carta suscrita por el actor, 174 a 177, recibos de las cantidades percibidas, 178 a 185, resguardos de transferencias), lo que evidentemente no constituye una prueba fehaciente para acreditar cuál sea la base de cotización que ha de servir de módulo de cálculo del subsidio de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, del trabajador accidentado, y mucho menos para demostrar la equivocación del Juzgador de instancia cuando, a través de todas las pruebas practicadas, llega a distinta conclusión.

NOVENO.- En el primero de los motivos que la Mutua recurrente dedica al examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia, y previa cita del art° 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, se alega la infracción del art° 3.1 b) del texto procedimental citado, considerando que la jurisdicción social no es competente para condenar a la empresa Alvise 2000 SL. a completar las cotizaciones por accidente de trabajo hechas a la Seguridad Social en relación con el actor por el período de tiempo comprendido entre el 1 Enero 2001 y el 31 Diciembre 2001, sobre una base de cotización que asciende a 1.502,53 euros. Independientemente de la incorrecta formulación de este motivo, en el que sin se consideraba que existía una falta de competencia del Juzgado, debió acudir al cauce procesal del art° 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el pleito no se discute ningún acto de gestión propio de la Tesorería General de la Seguridad Social. Se hace referencia a la infracotización, a la cotización que debió efectuarse y a la responsabilidad empresarial, todo ello competencia de este orden jurisdiccional.

DÉCIMO.- Se alega también infracción del art° 71 de la Ley de Procedimiento Laboral, haciendo hincapié en la discrepancia entre lo solicitado en la reclamación previa y lo pedido en la demanda. Motivo que también debe ser desestimado, pues al igual que ocurre en el motivo anterior, si el recurrente considera que ha habido una infracción procedimental, debió acceder al recurso a través del cauce del apartado a) del art° 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, alegando indefensión, primero en la instancia, a través de la oportuna protesta, y, después, en el recurso, solicitando, en cualquier caso, la nulidad de las actuaciones.

UNDÉCIMO.- Por cauce procesal correcto se denuncia que la sentencia de instancia infringe el art° 97.2 de la Ley General de la Seguridad Social. Evidentemente, la cita del precepto, o más exactamente la Ley que lo acoge, es errónea. No puede referirse el motivo a la Ley General de la Seguridad Social, sino más propiamente al mismo precepto de la Ley de Procedimiento Laboral, y, consecuentemente, ha de repetirse lo que se dice en los dos motivos anteriores, respecto al cauce procesal adecuado para hacer la denuncia. Pero es que, además, en este motivo, únicamente se pretende sustituir la valoración que hace el Juzgador de instancia del conjunto de la prueba practicada, por la que el recurrente considera más acertada, sin desconocer que dicha valoración debe mantenerse, salvo cuando sea evidente la equivocación del Juzgador, basada en prueba documental o pericial que lo ponga de manifiesto.

DUODÉCIMO.- La denuncia que en este motivo se hace de que la sentencia infringe "el art° 94.2 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el art° 96.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, en aplicación del principio de automaticidad de las prestaciones", se fundamenta diciendo que en el caso de que se estimase que la base de cotización es superior a las 84.150 pesetas al mes, salario por el que se ha venido cotizando, existiría un caso de infracotización por parte de la empresa, lo que conlleva su responsabilidad por las diferencias. Este motivo de suplicación si debe ser acogido favorablemente.

Hay que destacar que en el presente caso, y de conformidad con lo establecido en el art° 126.3 de la Ley General de la Seguridad Social, opera el principio de automaticidad de las prestaciones consagrado en el art° 96.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 al disponer que, el incumplimiento de las obligaciones del empresario en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de su responsabilidad, sin perjuicio de lo cual las entidades gestoras, Mutuas Patronales -hoy Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales- o, en su caso, los servicios comunes procederán de acuerdo con sus respectivas competencias al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos en que así se determine reglamentariamente con la consiguiente subrogación en los derechos y obligaciones de tales beneficiarios.

Aplicando esta doctrina al caso presente, corresponde a la Mutua el anticipo de la prestación reclamada respecto del accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandante, sin perjuicio de la responsabilidad principal de la empresa.

DÉCIMOTERCERO.- En este último motivo que articula la Mutua recurrente, se incide de nuevo en el error procesal de hacer uso de la vía del apartado c) del art° 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, cuando en realidad se alega la infracción de una norma de procedimiento, cual es el art° 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y cuya denuncia debió hacerse al amparo del apartado a) del mencionado precepto procesal laboral.

Con independencia de ello, no consta en las actuaciones que, con posterioridad al momento de dictarse la sentencia, se haya variado la resolución adoptada, que es precisamente lo que prohibe el precepto que se denuncia como infringido.

DÉCIMOCUARTO.- La empresa Alvise 2000, SL, también recurre la sentencia de instancia, haciendo la previa advertencia de que en el ramo de prueba de la empresa aparece un documento (folios 186 a 195), que no ha sido aportado por ella. En referido documento consiste en una fotocopia incompleta de un convenio colectivo, cuya unión a los autos es total y absolutamente intrascendente al no referirse a él para nada la sentencia de instancia.

En un primer motivo, que articula al amparo de lo establecido en el art° 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, se interesa que el hecho probado que figura bajo el ordinal primero en la sentencia de instancia, sea sustituido por otro que diga que: "El actor, el día 15 Enero 2001, formalizó contrato de trabajo de duración determinada y a tiempo completo con la empresa Grupo Alvise 2000, SL., para prestar servicios como comercial en la labor de captación de clientes. El salario acordado entre las partes fue de 85.150 pesetas mensuales. Asimismo, y en fecha no determinada también fue contratado por la empresa Restaurante Conde de Alava, SA., sin que estuviera dado de alta en la Seguridad Social", ofreciendo como prueba documental que justifica tal afirmación los documentos obrantes a los folios 172 y 173 (carta del actor), 174 a 177 (nóminas) y 223 (copia de la pantalla de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social).

La nueva redacción que se pretende del hecho probado primero de la sentencia, es sustancialmente coincidente con la postulada en el recurso que formaliza la Mutua Fremap, aseguradora de dicha empresa, por lo que los argumentos empleados para la desestimación de aquel motivo son de perfecta aplicación aquí, sin que haya necesidad de reproducirlos en aras de un elemental principio de brevedad.

DÉCIMOQUINTO.- La modificación de los hechos probados tercero, quinto y sexto de la sentencia de instancia, que ahora se pretende, coincide también con la misma solicitud hecha en el recurso de la entidad aseguradora, y, por consiguiente, debe tenerse por reproducida aquí la justificación de la desestimación que allí se hizo.

DÉCIMOSEXTO.- Con el mismo amparo procesal que los motivos anteriores, la empresa recurrente interesa la modificación del hecho octavo de los que como probados se contienen en la sentencia impugnada, interesando que, las cantidades que figuran como percibidas por el trabajador, en los meses de mayo a diciembre 2001, son netas y no brutas. No puede accederse a esta petición. Basta tener en cuenta que en esa documental únicamente consta la cantidad que en pesetas es transferida al actor, y la nómina a que corresponde, sin ninguna otra especificación, por lo que de ello no puede deducirse cuál fuera el salario realmente percibido por el trabajador.

DÉCIMOSEPTIMO.- Los motivos que articula la empresa bajo los ordinales sexto y séptimo, son fundamentalmente iguales que los que articula la entidad aseguradora, y a los que se hizo referencia al resolver su recurso, por lo que, no habiendo nada nuevo que añadir a lo que allí se dejó dicho, la desestimación de estos motivos se hace en razón de la misma fundamentación.

DÉCIMOCTAVO.- Los motivos que sobre el derecho aplicado en la sentencia de instancia, hace figurar la empresa recurrente bajo los ordinales octavo, noveno, décimo y undécimo, coinciden, en las infracciones denunciadas y argumentos esgrimidos, con los que en el recurso de la Mutua constan como ordinales octavo, noveno, décimo y duodécimo, y por ello, sin necesidad de mayores argumentaciones y remitiéndonos a lo entonces dicho, que aquí damos por reproducido, procede su desestimación.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de suplicación que formaliza FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Gijón, en procedimiento sobre diferencias retributivas, iniciado por Don Valentín contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Salud y SESPA, Grupo Alvise 2000, SL. y FREMAP, y desestimando el recurso que formaliza la empresa Alvise 2000, SL. contra la misma sentencia, debemos revocar y revocamos parcialmente ésta, declarando la responsabilidad de la Mutua recurrente a la cantidad de objeto de cotización según modelo normalizado por la base reguladora de 1.502,53 euros mensuales, debiendo, por tanto, en lo que exceda de la cantidad efectivamente cotizada, ser responsabilidad de la empresa, sin perjuicio de la obligación de anticipo.

Con perdida del depósito y consignación efectuado para recurrir por la Empresa Alvise y devuelvanse a Fremap el deposito constituido para recurrir y la deferencia existente entre la cantidad consignada y la de objeto de condena.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo acreditar el depósito del importe de la condena en la cuenta número 3366 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Marqués de Santa Cruz, 4 de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso; y el especial de 300,51 Euros, en la cuenta que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el mismo Banco de Madrid, al personarse en ella, si fuere la empresa condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia ene. Mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy Fe.