Sentencia Social Nº 616/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2991/2009 de 29 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0002991/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00616/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0034270, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0002991/2009

Materia: CANTIDAD Y DERECHOS

Recurrente/s: David

Recurrido/s: INEUROPA HANDLING UTE, FERROVIAL SERVICIOS SA, MENZIES AVIATION PLC, SWISSPORT HANDLING

SA UTE, ATTEMPORA ETT, SL, SELECT RR.HH. ETT SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 14 de MADRID de DEMANDA 0000432/2008

Sentencia número: 616/09

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a 29 de septiembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO DE SUPLICACIÓN 0002991/2009, formalizado por la Letrada Dª. MANUELA MONTEJO BOMBÍN, en nombre y representación de David , contra la sentencia de fecha 16-2-09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 14 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000432/2008, seguidos a instancia de David frente a SELECT RR.HH. ETT SA, ATTEMPORA ETT SL, asistida del Letrado D. JORGE LÓPEZ CUEVAS, INEUROPA HANDLING UTE, asistida de la Letrada Dª. TANIA HERRERO BELAUSTEGUI, FERROVIAL SERVICIOS, SA, MENZIES AVIATION PLC Y SWISSPORT HANDLING SA UTE, asistidas del Letrado D. JULIO GUALDA SUÁREZ, en reclamación por DERECHOS Y CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- David ha suscrito los siguientes contratos de trabajo que se relacionan en el hecho 2º de la demanda que aquí se da por reproducido.

-Contrato de trabajo temporal suscrito con la empresa SELECT RRHH ETT SA, desde 11.06.99 hasta 07.12.99

-Contrato de trabajo temporal suscrito con la empresa INEUROPA HANDLING UTE, desde 13.12.99 al 12.06.00.

-Contrato de trabajo temporal suscrito con la empresa ATTEMPORA ETT, S.A., desde 18.06.00 hasta 17.12.00.

-Contrato de trabajo temporal suscrito con la empresa INEURPA HANDLING UTE, desde 23.12.00 (hasta 10.02.07), (hecho 2º de la demanda y apoyado en documentos 1 y 2 del actor, no se discute).

SEGUNDO.- El demandante ostentaba y ostenta la categoría profesional de agente de servicios auxiliares (hecho no discutido).

TERCERO.- El demandante firmó el 16 de enero de 2007 la oferta de recolocación voluntaria publicada por la empresa en la que venía prestando servicios, INEUROPA HANDLING, dándose aquí dicho documento por reproducido (documento 2 de la empresa INEUROPA).

CUARTO.- En virtud de lo anterior, tras finalizar INEUROPA HANDLING en la prestación del servicio de handling a terceros en área de rampa y pasaje del aeropuerto de Madrid Barajas, el demandante ha pasado subrogado el 11-2-07 a FERROVIAL SERVICIOS SA, MENZIES AVIATION PLC y SWISSPORT HANDLING SA, UTE, que es quien a partir de dicha fecha presta el servicio al que estaba adscrito por INEUROPA el demandante (hcho 6º de la demanda no discutido, aunque hemos de corregir la fecha que por error se consigna en dicho hecho de la demanda, de 12.02.07, ello en base al documento 1 del actor).

El demandante firmó el 10-2-07 el recibo de finiquito "por su baja en la empresa INEUROPA" que aporta dicha empresa como documento 3, dándose aquí por reproducido.

QUINTO.- La nueva adjudicataria del servicio, FERROVIAL SERVICIOS SA, MENZIES AVIATION PLC y SWISSPORT HANDLING SA, UTE, ha reconocido al demandante la antigüedad del contrato anterior a la subrogación que éste tenía suscrito con INEUROPA (23-12-00), siendo ésta la antigüedad que INEUROPA reseñaba en las nóminas que le pagaba (resulta de las nóminas aportadas por las partes pagadas por INEUROPA y FERROVIAL SERVICIOS SA, MENZIES AVIATION PLC y SWISSPORT HANDLING SA, UTE).

SEXTO.- Desde el 11-2-07 al 31-12-07, el demandante ha percibido las retribuciones que se reseñan en la columna "cobró" del anexo de la demanda, reclamando en este pleito las diferencias que por los conceptos de salario y complementos que se reseñan en dicho anexo se señalan en las columnas "debió cobrar" y "diferencia" del mismo anexo, el cual aquí se tiene por reproducido en su integridad.

El demandante ha percibido en el período de febrero de 2006 a enero de 2007 las retribuciones brutas que se reseñan en las nóminas aportadas como documento 2 de demandante, que aquí se dan por reproducidas, siendo la retribución burta total en dicho año inferior a la retribución bruta del período febrero 2007 a enero de 2008, que resulta de las nóminas que se aportan como documentos 4-5 del demandante que se dan por reproducidas.

SÉPTIMO.- Se agotó la conciliación previa (documento 1 de la demanda).

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que previa estimación de las excepciones de falta de legitimación pasiva de INEUROPA HANDLING UTE, ATTEMPORA ETT SL, declarando de oficio la de SELECT RRHH ETT SA, así como estimando la excepción de modificación sustancial de la demanda en la vista alegada por FERROVIAL SERVICIOS SA, MENZIES AVIATION PLC y SWISSPORT HANDLING, SA UTE, en lo relativo a la reclamación de actualización de IPC más 1% DESESTIMANDO en lo demás la demanda seguida ante este Juzgado bajo el número 432/2008 , a instancia del demandante David , representado por la Letrada Doña Manuela Montejo Bombín, contra INEUROPA HANDLING UTE, representada por la Letrada Doña Tania Herrero Belaustegui, FERROVIAL SERVICIOS SA, MENZIES AVIATION PLC y SWISSPORT HANDLING SA, UTE, representados por el Letrado Don Julio Gualda Suárez, ATTEMPORA ETT SL, representado por el Letrado Don Jorge López Cuevas, SELECT RRHH ETT SA, que no compareció, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a todos los demandados de las peticiones de la demanda".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA y tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29-5-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- El actor formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, que articula en tres motivos al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denunciando, en el motivo Primero , la infracción, por no aplicación, del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 2 y 3 del Real Decreto 2720/1998, y a continuación, en el motivo Segundo , la infracción, por su inaplicación, del artículo 35 del Convenio Colectivo de la empresa Ineuropa Handling publicado en el BOE de 22 de julio de 2005; mientras que en el motivo Tercero denuncia la infracción, por no aplicación, del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 35 y 36 de dicho Convenio Colectivo. A dicho recurso se oponen tanto la representación de Ineuropa Handling Madrid UTE como la de la Unión Temporal de Empresas Ferrovial Servicios, SA, Swissport Handling SA y Menzies Aviation PLC en sus respectivos escritos de impugnación por las razones expuestas en dichos escritos.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar que para la resolución del recurso deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal "ad quem" puede revisar "ex novo" los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida) dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a), b ó c) del art. 191 de la LPL , según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en el artículo 200 LPL , se denuncian yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, postulando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en los arts. 201 ó 202 LPL , habiendo establecido el Tribunal Constitucional que, en atención al carácter extraordinario del recurso, el respeto a los motivos tasados por la Ley impide a los Tribunales admitir un recurso por un motivo no previsto (Sª T.C. 116/86 ).

Así, dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia incluida la del Tribunal Constitucional, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal "ad quem", salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, transcendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ("ius cogens") que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Y así, habida cuenta del objeto limitado del recurso de suplicación, el Tribunal Superior, conforme a lo indicado, no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes (Sª. T.C. 294/93 ). Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribual "ad quem" la redacción " ex oficio" del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta, por un lado, que las cuestiones de hecho y de derecho ineludiblemente han de ser tratadas por separado y, por otro, que sólo cuando se aprecia la infracción denunciada, procede la estimación del recurso, bien entendido que mientras que el error de derecho en la apreciación de la prueba, por aducirse infracción de una norma, ha de formalizarse por la vía del artículo 191 c) de la LPL , en lo que respecta al error fáctico, ha de denunciarse necesariamente por el cauce del artículo 191 b) LPL , debiendo intentarse su revisión por dicha vía cuando la parte no esté de acuerdo con los hechos probados y pretenda que la sentencia parta de hechos no incluidos en la declaración fáctica y a continuación, al amparo del artículo 191 c) LPL , extraer las consecuencias jurídicas pertinentes de la modificación de los hechos.

2ª) Según tiene declarado nuestro Tribunal Supremo, el legislador ha mostrado su decidida preferencia por el contrato indefinido como instrumento jurídico eficaz destinado a dar garantía de estabilidad al trabajador, y en este sentido el Estatuto de los Trabajadores, en su art. 15 , establece una presunción a su favor y la sanción consistente en una novación de los contratos temporales celebrados en fraude de ley, que se transforman en indefinidos (SS T.S. de 23-10-1984 y 21-5-2002 , entre otras), admitiendo asimismo el propio art. 15 E.T., en su número 1 y únicamente por excepción, la temporalidad tan sólo en aquellos casos específicos que en él se enumeran (S.S. del Tribunal Supremo de 10-11-1984 y 22-4-1985 , entre otras muchas), y así la contratación temporal precisa el cumplimiento puntual de los requisitos que la normativa que la autoriza exige, siendo necesario, inexcusablemente, que concurra la causa objetiva prevista de forma específica para la validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal (Sª T.S. de 21-5-2002 , entre otras) y de no concurrir tales condiciones, la contratación temporal resulta proscrita por nuestro ordenamiento, tanto cuando se emplea de forma directa y manifiestamente contraria a la ley por no basarse en las causas legalmente previstas como cuando se ampara en una de dichas causas sin real y efectiva existencia que justifique la temporalidad del contrato, lo que conduce a equiparar dicha situación con la primera de las descritas, pues tampoco en este caso existe causa de la contratación temporal. En tales casos, la consecuencia prevista por el art. 15.3º del citado Texto legal es la presunción del carácter indefinido de la relación laboral.

Dentro de los contratos de trabajo temporales se encuentran, en otros, los contratos para obra o servicio determinado y los contratos eventuales por circunstancias de la producción, que pueden concertarse cuando "así lo exigieran circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa", sin que su duración pueda exceder de seis meses dentro de un período de doce meses, salvo que por Convenio Colectivo se admita un período mayor, no superior a los 18 meses, pudiendo también fijarse en el Convenio los casos en que se puede acudir a este tipo de contratos, incluidas actividades estacionales. Asimismo si se concierta por menos de 6 meses o por menos de las tres cuartas partes hasta 18 (esto es 13,5 meses) las partes podrán prorrogarlo "por una única vez" hasta 12 meses (o hasta 18 o la duración pactada de más de 12).

Pero, en todo caso, el contrato eventual debe consignar su plazo o término e identificar la causa que lo justifique con precisión y claridad (artículo 3.2 a) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre ), pues de otra forma el contrato habrá de reputarse por tiempo indefinido, y más si se ha excedido su duración y no se ha acreditado la naturaleza temporal de la prestación, habiendo declarado asimismo el Tribunal Supremo que cuando el trabajo para el que fue contratada la actora no es circunstancial, sino que responde a las necesidades permanentes y constantes de la empresa, quiere decirse que se contravinieron los principios básicos de nuestra legalidad sobre duración de los contratos de trabajo (Sª T.S. de 20-3-2002 -Rec. 1676/2001 ).

A su vez, el contrato para obra o servicio determinado requiere que la obra o servicio que constituye su objeto sea de duración incierta, presentando autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad normal de la empresa, y además que al ser concertado sea suficientemente identificado su objeto y que en la ejecución del contrato exista concordancia con lo pactado (SS. T.S. de 5-12-1996, 20-1-1998, 19-7-1999, 21-9-1999 y 19-3-2002 , entre otras), debiendo subrayarse asimismo que cuando no concurra la temporalidad intrínseca a la obra o servicio determinado, el contrato celebrado es fraudulento y ha de entenderse concertado con duración indefinida (Sª. T.S. de 18-10-1993 ).

Ahora bien, el fraude constituye una cuestión de hecho y no se presume, según ha establecido una reiterada jurisprudencia, debiendo acreditarse en todo caso tal alegación para que produzca efectos, y en el supuesto de autos atendiendo al incombatido relato fáctico no cabe considerar probado dicho extremo, tal como se señala en la sentencia de instancia, que indica además que la parte actora no ha desplegado ninguna prueba en tal sentido, sin que sean en modo alguno de recibo las alegaciones de la recurrente, al incumbirle a dicha parte la carga de esa prueba, en virtud de las normas que rigen para el "onus probandi" (artículo 217 de la LEC ).

Añádase a lo anterior que tampoco podrían aplicarse las consecuencias del pretendido fraude en la contratación a la nueva empresa subrogada en virtud de una norma convencional, ya que tal subrogación tiene como finalidad el mantener la estabilidad en el empleo de los trabajadores que prestan sus servicios en una determinada contrata cuando cambia de adjudicatario sin solución de continuidad, de forma que la subrogante se hace cargo de la relación laboral de los trabajadores adscritos a los servicios de la contrata por la anterior adjudicataria, con la obligación de respetarles las condiciones laborales reconocidas en el momento de la subrogación, pero no, como se pretende en la presente contienda, de derechos no reconocidos ni existentes en el momento de la subrogación, haciendo responsable a la nueva empresa de los posibles contratos fraudulentos de las anteriores empresas adjudicatarias, lo que sólo es factible en el supuesto previsto en el art. 44 del ET .

Debiendo significarse por lo demás que, según se señala en la propia resolución recurrida, con arreglo al artículo 67.D.2 del Convenio Colectivo general del sector de servicio de asistencia en tierra en aeropuertos, la empresa cesionaria deberá respetar, al producirse la subrogación, la antigüedad del trabajador a los solos efectos indemnizatorios en caso de resolución del contrato por causas ajenas al trabajador, y la UTE demandada ya está cumpliendo con tal disposición, habiendo firmado el actor además su finiquito a conformidad cuando finalizó su relación laboral con Ineuropa Handling, aceptando la oferta de recolocación, sin que nadie pueda ir válidamente contra sus propios actos.

Por todo lo cual, conforme a lo expuesto, ha de decaer este primer motivo del recurso.

3ª) A su vez, en lo que respecta a los siguientes motivos del recurso, en que se denuncian las infracciones antecitadas, se ha de tener en cuenta que aun cuando se considerase que es de aplicación el Convenio Colectivo de Ineuropa, tampoco procedería la pretensión que se formula en el recurso, ya que en dicho convenio colectivo se establece un sistema de progresión que está regulado en su art. 35 , bajo la rúbrica de Niveles de Progresión, exigiéndose, entre otros requisitos, la permanencia en el Nivel anterior durante 4 años, lo que no se cumple, dado que la demanda se presentó cuando aún no habían transcurrido 4 años desde el 22-7-2005, fecha de publicación del Convenio, sin que conste tampoco, habida cuenta de lo actuado, que se cumplan las restantes condiciones exigidas en el mismo.

Lo que obliga a desestimar también estos dos últimos motivos del recurso, al no proceder, conforme a lo expuesto, las diferencias reclamadas.

Y en consecuencia, no habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, se impone, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. David , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de Madrid, de fecha 16 de febrero de 2009 , en los autos número 432/08, en virtud de demanda presentada contra SELECT RR.HH. ETT SA, ATTEMPORA ETT SL, INEUROPA HANDLING UTE, FERROVIAL SERVICIOS, SA, MENZIES AVIATION PLC Y SWISSPORT HANDLING SA UTE, en reclamación por derechos y cantidad, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000002991/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.