Sentencia SOCIAL Nº 616/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 769/2018 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

Rec. 769/2018 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0005656
Procedimiento Recurso de Suplicación 769/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid Seguridad social 108/2018
Materia : Jubilación
Sentencia número: 616
Ilmos. Sres
D./Dña. ANA Mª ORELLANA CANO
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid a veintidós de julio de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 769/2018 formalizado por el graduado social DON JUAN ANDRÉS
CLAUDIO FERNÁNDEZ DE LOS RÍOS en nombre y representación de DON Vicente , contra la sentencia
número 215/2018 de fecha 19 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Madrid ,
en sus autos número 108/2018, seguidos a instancia del recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por
jubilación, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor, Vicente , solicitó prestación de jubilación el 30.01.2012, que le fue concedida en el RETA por resolución del INSS de 3.02.2012 con una Br de 565,35 euros y porcentaje del 92%, 39 años cotizados. El cálculo de la BR se efectuó tomando las BC de diciembre de 1996 a noviembre de 2003, sin integrar las lagunas (f. 28 y 29)

SEGUNDO.-En fecha 8.07.2017 el actor solicitó que se incrementase la BR integrando las lagunas de cotización con bases mínimas. En fecha 14.11.217 presentó recurso de alzada ante la desestimación por silencio (f. 38 a 47)

TERCERO.-Por resolución del INSS de 8.01.2018 se desestimó la pretensión (f. 48)'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Desestimo la demanda interpuesta por Vicente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demanda formalizándolo posteriormente, no habiendo sido impugnado de contrario.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17 de julio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO .- Se alega por el recurrente que la legislación que alegó el INSS en el acto del juicio fue la Ley 6/2017 y el Real Decreto legislativo 8/2015, a los que se refiere la magistrada a quo para considerar que en ellos no se establece norma alguna para la integración de lagunas en el RETA, poniendo de manifiesto el actor que su jubilación fue solicitada el 30 de enero de 2012 y concedida el 3 de febrero siguiente, por lo que dichas normas no son aplicables y si la Ley 27/2011, que establece en su preámbulo la igualdad para cubrir las lagunas de cotización y por tanto el artículo 4 de la misma es aplicable para todos los casos, alegando que se vulnera esta norma al haber realizado el cálculo de su pensión con existencia de lagunas de cotización con valor cero, cuando se deberían haber tomado en las primeras 48 mensualidades la base mínima de cotización existente en cada momento para mayores de 18 años y, tal y como indica, conforme a los cálculos que detalla, la base reguladora de su pensión sería de 782,18 euros y con las revalorizaciones hasta el año 2017, 812,68 euros o la que le corresponda en derecho.

Efectivamente el preámbulo de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, dice, en lo que aquí interesa, lo siguiente: 'Por otra parte, de acuerdo con las recomendaciones del Pacto de Toledo; y con la finalidad de reforzar el principio de contributividad del sistema de la Seguridad Social, lograr una mayor proporcionalidad entre las cotizaciones efectuadas por el interesado en los años previos a la jubilación y la cuantía de la prestación y dotar al sistema de una mayor equidad en el procedimiento de cálculo de las pensiones de jubilación, se modifica el sistema de cálculo de la pensión de jubilación, que pasa a ser de 25 años, si bien con una aplicación paulatina, en la forma recogida en el Acuerdo social y económico, hasta el año 2022, lo que neutraliza su impacto en quienes se encuentren próximos a la edad de jubilación.

Se realiza también el incremento, sin olvidar la necesidad de paliar las consecuencias negativas experimentadas por los trabajadores de más edad expulsados prematuramente del mercado laboral, de modo que las personas afectadas por dichas situaciones negativas, incluidos los trabajadores autónomos, puedan optar, hasta el 31 de diciembre de 2016, por la aplicación de un periodo de cálculo de 20 años, y a partir del 1 de enero de 2017, por la aplicación de un período de 25 años, sin sujetarse a normas transitorias, cuando ello pueda resultar más favorable.

A su vez y para todos los casos, el art. 4, para los supuestos en que, dentro del periodo de tiempo considerado para el cálculo de la base reguladora aparecieran lagunas de cotización correspondientes a periodos durante los que no hubiera existido obligación de cotizar, prevé nuevas reglas respecto del mecanismo denominado 'relleno de lagunas' que tienen en cuenta los esfuerzos de cotización realizados, dentro del objetivo de incrementar el principio de contributividad que, junto con el de la solidaridad, constituyen las bases de un sistema público de pensiones.' Por lo que parece evidente que el legislador contempla extender la aplicación de la norma a los trabajadores autónomos a los que incluye expresamente, y corrobora que es de aplicación 'para todos los casos' lo dispuesto en su artículo 4, respecto del mecanismo denominado 'relleno de lagunas', siendo evidente que todos los casos es un término omnicomprensivo de dichos trabajadores y que según el apartado 3 de dicho artículo, modificaba el artículo 162.1.2 de la entonces vigente Ley General de la Seguridad Social , como sigue: 'Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por 100 de dicha base mínima.

En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista sólo durante una parte del mismo, procederá la integración señalada en el párrafo anterior, por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcance la cuantía de la base mínima mensual señalada. En tal supuesto, la integración alcanzará hasta esta última cuantía.' Pero es lo cierto que la misma Ley 27/2011, en su Disposición Final Octava que especifica las normas aplicables a los Regímenes Especiales, daba nueva redacción al apartado 1 de la adicional octava del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en los siguientes términos: 'Será de aplicación a todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social lo dispuesto en los arts. 137, apartados 2 y 3; 138; 140, apartados 1, 2 y 3; 143; 161, apartados 1, 2 y 3; 161.bis, apartado 1 y apartado 2.B); 162, apartados 1.1, 2, 3, 4 y 5; 163; 165; 174; 174.bis; 175; 176, apartado 4; 177, apartado 1, segundo párrafo; y 179. Igualmente serán de aplicación las normas sobre las prestaciones familiares contenidas en el Capítulo IX del Título II; las disposiciones adicionales séptima bis y cuadragésima tercera y quincuagésima novena y las disposiciones transitorias cuarta, párrafo primero, quinta, apartado 1, quinta.bis, sexta.bis y decimosexta.' Por lo que es evidente que, pese a lo declarado en el preámbulo de la ley 27/2011, el legislador después excluye expresamente en la misma ley la aplicación de la norma transcrita que se incorporaba al artículo 162.

Apartado 1.2, de la entonces vigente Ley General de la Seguridad Social que, consecuentemente no es de aplicación, lo que se ha mantenido por el actual artículo 318 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , que excluye en materia de jubilación para los trabajadores autónomos la misma norma, recogida ahora en el artículo 209.1.b), y, consecuentemente.

En todo caso hemos de resaltar que para la aplicación de la norma que pretende el recurrente, la misma exige como requisito ineludible que en los meses que han de integrarse con la base mínima no hubiese existido obligación de cotizar, hecho que no ha acreditado el recurrente, no constando que realmente hubiera cesado en su actividad, ni circunstancia alguna que pudiera haberle llevado a ello durante los meses que pretende, y sin cumplir tal requisito el recurso no podría prosperar de ninguna manera.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 769/2018 formalizado por el graduado social DON JUAN ANDRÉS CLAUDIO FERNÁNDEZ DE LOS RÍOS en nombre y representación de DON Vicente , contra la sentencia número 215/2018 de fecha 19 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Madrid , en sus autos número 108/2018, seguidos a instancia del recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por jubilación y confirmamos la resolución impugnada. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0769-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0769-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.