Sentencia SOCIAL Nº 616/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 262/2020 de 17 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00616/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2019 0000558
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000262 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000280 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña MUTUA FREMAP
ABOGADO/A: RAFAEL VIRGOS SAINZ
RECURRIDO/S D/ña: Cristobal , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL , CALDERERIA REPARACIONES Y PROYECTOS DEL NORTE S.L.
ABOGADO/A: SERGIO PEREZ GARCIA, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE
LA SEGURIDAD SOCIAL ,
, , , , , ,
Sentencia nº 616/20
En OVIEDO, a diecisiete de marzo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 262/2020, formalizado por el Letrado D. RAFAEL VIRGOS SAINZ, en nombre y
representación de MUTUA FREMAP, contra la sentencia número 441/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2
de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000280/2019, seguidos a instancia de Cristobal frente
a la MUTUA FREMAP, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y a CALDERERIA REPARACIONES Y PROYECTOS DEL NORTE S.L., siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Cristobal presentó demanda contra MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CALDERERIA REPARACIONES Y PROYECTOS DEL NORTE S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 441/2019, de fecha dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante Cristobal nació el NUM000 -1984 y figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de tubero, por cuenta y orden de la empresa CALDERERÍA, REPARACIONES Y PROYECTOS DEL NORTE, S.L., que tenía cubierta las contingencias profesionales con la MUTUA FREMAP.

2º.- El día 2-12-2016, el actor sufrió un accidente de trabajo al caerle unos tubos sobre el pie izquierdo, resultando con fractura de segundo a quinto metatarsianos del pie izquierdo. Inició situación de IT, derivada de accidente de trabajo, en esa misma fecha, con el diagnóstico de fractura de metatarsianos del pie izquierdo.

3º.- Tras haber permanecido en situación de IT el plazo máximo legal, se iniciaron actuaciones en materia de incapacidad permanente, y por el INSS se dictó resolución de fecha 6-3-2019 que denegó la prestación de incapacidad permanente '(...) Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente'.

El actor interpuso reclamación previa, que fue desestimada por nueva resolución del INSS de fecha 20-5-2019.

4º.- La situación patológica del trabajador es la siguiente, según informe médico de síntesis emitido por el EVI con fecha 28-2-2019: Se da por expresamente reproducido el dictamen propuesta del EVI de fecha 5-3-2019, así como el resto del expediente administrativo.

5º.- En informe médico del SESPA de fecha 31-7-2019 (consta en el ramo de prueba del actor y se da por expresamente reproducido), se indica que 'Persiste la pseudoartrosis', y que 'Ahora continúa con dolor en pie izqdo pero también se queja de dolor en el derecho, sobre todo al caminar', y en la exploración física se objetiva 'Dolor a ambos lados, en relación con foco de pseudoartrosis', y 'Se queja también de dolor en MTF del 1er dedo', con 'Flexión dorsal muy limitada del tobillo', y en el pie derecho 'Dolor difuso en zona de inserción de tibial posterior'. Como juicio clínico se indica: 'Secuelas de traumatismo en pie izqdo; Pseudoartrosis de la base del 2º MMT. Pies cavos con retro en valgo. Probable tendinitis de tibial posterior en pie derecho'.

En informe médico del Dr. Hernan de fecha 7-9-2019, en relación a la capacidad funcional de la extremidad, se indica lo siguiente: 'La situación secuelar actual es de un pie plano doloroso postraumático que afecta al retropié y también al antepié de aparición postraumática. Las posturas mantenidas con ese pie causan contractura de los peroneos y dolor'.

En informe del mismo Dr. Hernan , de fecha 6-3- 2019, no considera que el tratamiento de la pseudoartrosis cambie la biomecánica alterada de este pie.

En TAC de pie izquierdo de fecha 19-2-2019 se recoge 'Fractura sin evidente consolidación de base de 2º meta con fijación dorsal', y 'Se plantea aporte óseo y estabilización'.

Se da por expresamente reproducido el informe de vida laboral del actor, aportado con su ramo de prueba, en que consta la finalización de la relación laboral en la empresa codemandada el día 18-4- 2017, sin haber vuelto a trabajar desde entonces, pasando a situación de desempleo.

6º.- La base reguladora de la prestación de IPT sería de 1.756 euros mensuales y la fecha de efectos económicos el día 5-3-2019. La base reguladora de la IPP sería de 2.045 euros mensuales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO la demanda formulada por Cristobal , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP Y CALDERERÍA, REPARACIONES Y PROYECTOS DEL NORTE, S.L., y declaro que el actor está afecto de Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una prestación económica del 55 % de una base reguladora de 1.756 euros mensuales, con efectos desde el día 5-3-2019, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a la MUTUA FREMAP a abonar al actor dicha prestación, con las consecuencias legales y económicas correspondientes.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA FREMAP formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de febrero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito el demandante, tubero de profesión, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual o, en otro caso, en al de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, revoca la resolución administrativa y declara que el actor se halla afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, se alza en suplicación la representación letrada de la Mutua demandada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la revocación de aquella resolución y, en definitiva, la integra desestimación de la demanda.

El recurso ha sido impugnado de contrario para interesar la confirmación de la resolución cuestionada.



SEGUNDO.- Denuncia el Letrado recurrente, en el motivo único del Recurso, la infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en los artículos 193 y 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, de 20 junio.

Alega que dado que la sentencia dictada el día 20 de julio de 2018 por el Juzgado de lo social núm. 1 de los Oviedo, en los autos núm. 414/2018, se confirmó el alta médica decretada por la Mutua el día 21 de mayo de 2018 al apreciar que el actor no presentaba ninguna alteración funcional en el pie izquierdo, se modo que realizaba una marcha independiente, sin apoyos y con un balance articular conservado, constatándose solamente una pequeña molestia local en zona de pseudoartrosis e imposibilidad de realizar puntillas; lo que se corrobora con las conclusiones vertidas en el informe médico de febrero de 2019, que refleja una exploración física sin signos distróficos y un balance articular adecuado en pie y tobillo izquierdo.

Habrá que comenzar recordando que existe una doctrina jurisprudencial reiterada que ha sostenido que las declaraciones fácticas de una sentencia anterior son ineficaces a efectos de la revisión fáctica en casación (por todas, SSTS de 18 de diciembre de 1990, 11 de julio de 1994 y 18 de febrero de 1997). Esta doctrina casacional ha sido comúnmente aplicada al recurso extraordinario de suplicación, concluyendo la ineficacia revisora en suplicación de los hechos probados de una sentencia anterior. Según esta doctrina los hechos declarados probados en un proceso anterior no extienden por lo general su eficacia fuera del área del mismo, ni en consecuencia tienen efectos vinculantes en otro posterior, que ha de resolverse con arreglo al resultado de todas las pruebas en él practicadas.

En el concreto supuesto analizado, después de aquel alta médico a la que se alude en el motivo, la propia Mutua hubo de intervenir al actor en agosto de 2018 mediante la fijación con placa y tornillos del segundo metatarsiano, lo que es una hecho más que elocuente de que aquel proceso ni había alcanzado la sanidad ni se encontraba consolidado. Es más, después de aquella intervención quirúrgica, un TAC del 19 de febrero de 2019 era informado como 'fractura sin evidente consolidación de base de 2º metatarsiano', planteando el Traumatólogo de la Mutua que atiende al paciente una nueva cirugia para efectuar aporte óseo y estabilización.

En otras palabras, dos años después de aquel siniestro laboral que provocó la fractura del segundo al quinto de los metatarsianos del pie izquierdo, el proceso sigue abierto, sin consolidar y pendiente de nuevas intervenciones quirúrgicas.

Determina el Art. 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, que 'cuando el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del período de quinientos cuarenta y cinco días naturales fijado en el apartado anterior, se examinará necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda.

No obstante, en aquellos casos en los que, continuando la necesidad de tratamiento médico por la expectativa de recuperación o la mejora del estado del trabajador, con vistas a su reincorporación laboral, la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada calificación, esta podrá retrasarse por el período preciso, sin que en ningún caso se puedan rebasar los setecientos treinta días naturales sumados los de incapacidad temporal y los de prolongación de sus efectos'.

En el supuesto considerado el trabajador a lo largo de prácticamente dos años ha estado recibiendo asistencia sanitaria de la Seguridad Social y tal como resulta de la documentación medica analizada por el juzgador de instancia sigue impedido para trabajar. Por otra parte, es patente que no procede declarar ninguna prorroga respecto de la situación de incapacidad temporal, pues el trabajador fue alta por la Mutua al agotar el plazo máximo de duración de la incapacidad temporal, de suerte que lo procedente, de acuerdo con la normativa expuesta, es la declaración de incapacidad permanente para su trabajo habitual, revisable en el plazo legal.

Así lo sostiene la STS de 10 de junio de 2008 (rec. 652/2007), en la que puede leerse 'en nuestra sentencia de 21 de junio de 2004 se dice que del examen de los artículos 128-1-a) y 131-bis-2 de la Ley General de la Seguridad Social 'se desprende que el párrafo segundo del número dos del artículo 131 bis de la LGSS , que permite la demora de la calificación de la incapacidad del trabajador más allá de los tres meses después del agotamiento del plazo ordinario y prórroga de la incapacidad permanente y hasta un máximo de 30, sólo puede aplicarse en aquellos casos en los que realmente no se ha llevado a cabo esa actuación administrativa compleja de valorar en toda su extensión la situación del asegurado'.

'El párrafo segundo del número 2 del artículo 131 bis no resulta de aplicación en este caso, pues, aunque es cierto que el trabajador se encontraba pendiente de una intervención quirúrgica y necesitado de asistencia sanitaria, la Entidad Gestora estimó que la situación del demandante podía examinarse a efectos de incapacidad permanente y no era, como dice el precepto, aconsejable demorar esa calificación, que finalmente se pronunció sobre la inexistencia de incapacidad permanente en la situación del actor'.

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos obliga a estimar el recurso, al no existir razones que avalen su modificación, sino todo lo contrario. Obsérvese que la situación de incapacidad temporal se extingue por el transcurso del plazo máximo de dieciocho meses y que el número 3 del citado artículo 131 -bis lo que hace es prorrogar los efectos de esa situación hasta la calificación de la invalidez permanente. Por ello, la resolución administrativa que califica esa capacidad laboral residual y declara que no existe invalidez permanente en ningún grado extingue esa prórroga de efectos, aunque el interesado siga precisando tratamiento médico o rehabilitador, incluso quirúrgico. Y es lógico que así sea, porque, como la continuidad de la incapacidad temporal requiere que subsista la incapacidad para el trabajo, es correcto que esa situación se extinga cuando las secuelas existentes pasados dieciocho meses no impiden trabajar en la ocupación habitual, pues, si impidieran el trabajo, lo que procedería sería la declaración de invalidez permanente revisable en plazo legal'.

En definitiva y sin prejuzgar la progresión o la limitación a la movilidad que pueda resultar de los procesos rehabilitadores o quirúrgicos aludidos, hay que concluir que el cuadro clínico descrito - pseudoartrosis con distrofia simpática refleja en el segundo metatarsiano, que obliga al asegurado a caminar descalzo por dolor y auxiliado por un bastón, - posee entidad suficiente y hace acreedor a quien lo padece de una incapacidad permanente, en el grado total reconocido en la instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección Letrada de 'FREMAP' Mutua Colaboradora con la Seguridad Social contra la sentencia de 18 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés en los autos núm. 280/19, seguidos a instancia de D. Cristobal contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua recurrente y la empresa 'CALDERERIA, REPARACIONES Y PROYECTOS DEL NORTE S.L.', en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.