Sentencia SOCIAL Nº 6169/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3897/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003044
CR
Recurso de Suplicación: 3897/2019
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN
En Barcelona a 18 de diciembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6169/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Hugo frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona
de fecha 13 de febrero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 596/2017 y siendo recurrido/a
FONDO DE GARANTIA SALARIAL y AUTOCARES IZARO,S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. María
Elena Paramio Montón.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. Hugo contra AUTOCARES IZARO S.A. debo condenar a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 356,00 euros , cantidad que se verá incrementada en el 10 % por mora en el pago desde la fecha de su devengo hasta la fecha de la presente Sentencia .

Que procede absolver al Fondo de Garantía Salarial como responsable principal, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria caso de insolvencia de la empresa.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- El demandante prestó servicios como conductor por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada en virtud de un contrato de trabajo temporal de obra o servicio como conductor a jornada parcial de 1400 horas anuales con una antigüedad que data de 4 de mayo de 2016 . Percibía un salario de 1383,16 euros mensuales brutos con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. ( Hecho no controvertido) 2º.- En fecha de 28 de marzo de 2017 se produjo la extinción de la relación laboral . (Documental ) 3º.- Se da aquí por reproducido el informe pericial de la parte demandada y las transcripciones de los tacógrafos aportados por la parte actora. ( Documental) 4º- El demandante prestó servicios el día 11 de septiembre de 2016 y el día 8 de diciembre de 2016 que eran festivos . La empresa demandada adeuda 190,03 euros brutos al actor en concepto de nocturnidad y 165,97 euros en concepto de días festivos. ( Documental ) 5º.- AUTOCARES IZARO SA no es titular del vehículo .... SJD , ni del vehículo .... GST , ni del vehículo ....GDW , ni del vehículo .... LQG , ni del vehículo ....KXK 6º.- Se intentó la conciliación previa sin avenencia. La papeleta de conciliación se presentó en fecha de 14 de julio de 2017. ( Hecho no controvertido)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Autocares Izaro, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la anterior sentencia que estima parcialmente la demanda de la parte actora, ésta interpone recurso, en el que solicita la revisión de los hechos declarados probados, y denuncia la infracción de los preceptos que a continuación se dirán, suplicando la estimación del recurso, con revocación de la sentencia recurrida, con las consecuencias legales establecidas.

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada, mediante escrito por reproducido, en el que interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, con condena en costas a la recurrente dada su temeridad.



SEGUNDO.- Bajo la cobertura del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita por la recurrente, la adición de un nuevo hecho probado séptimo, con el texto que propone: 'La empresa tiene determinados vehículos que funcionan con el tacógrafo analógico, de los cuales algunos fueron conducidos por el actor', en base a la documental por ella aportada 313, 316, 317, 326-328, 335-337, 353-354 y 360-361, en la que dice que se reflejan algunos ejemplos de los trabajos realizados por el actor con vehículos que funcionan con el tacógrafo analógico, de los cuales algunos fueron conducidos por el actor, unido a las declaraciones de la empresa que aceptó el hecho de que así era y de la perito de esta que también asumió que eran perfectamente compatibles.

A la vista de la petición revisioria formulada, recordamos, en primer término, la jurisprudencia constante (por todas, STS 22-12-1989) y la reiterada doctrina judicial de los TSJ, entre ellos esta Sala, relativa a que para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes han de concurrir los siguientes requisitos: A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica ( artículo 97.2 LPL) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC.

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

Que aplicando lo anteriormente expuesto, los folios 313, 316, 317, 326-328, 335-337, 353-354 y 360-361 de las actuaciones, que se invocan, se constata que son fotocopias, y casi todas ellas de tacógrafos, que no son por ello, ni unas, ni en su caso, los tacógrafos, por sí solos considerados un documento eficaz para producir la revisión, y por tanto, no es hábil para modificar los hechos probados de la sentencia, conforme a una consolidada doctrina seguida por esta Sala; por otra parte se dice por la recurrente que unido a dicha documental están las declaraciones de la propia empresa y de la perito de la propia empresa, cuando las manifestaciones de las partes no son prueba hábil para la modificación fáctica del recurso, y la pericial de la empresa y la documental aportada por las partes ya ha sido valorada por la juez y no se ha indicado en el recurso cual es el error patente y palmario cometido por el magistrado al valorarlos, ni tampoco se alega ni razona el porqué es trascendente la adición pretendida, como es preceptivo, ex art. 193.c y 196.2 de la LRJS en relación con la jurisprudencia indicada; amén de que que, en cualquier caso, la adición en los términos tan genéricos en que ha sido propuesta no se alcanza a comprender como tendría influencia alguna para variar el fallo de la sentencia, pues con la misma no resultaría probada la realización por el actor ni de una jornada completa con las diferencias salariales que reclama, ni de un exceso de jornada con las horas extras que reclama, ni de las dietas ni de los festivos que reclama y que es el objeto del recurso.

Se desestima esta primera modificación del motivo de revisión fáctica.



TERCERO.- Por el cauce del apdo. c) del artículo del artículo 193 de la LRJS, 'examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia', se denuncia como motivoprimero, la infracción por inaplicación del artículo 59 del TRLET /2015, porque la sentencia estima la prescripción alegada de adverso (meses de mayo y junio 2016) porque fija la interrupción en la papeleta de conciliación presentada en 14-7-17, y es evidente que no existe prescripción en el caso, porque acredita con la remisión de burofax (f. 212-214 y 406) que reclama todas las cantidades que se le adeudan, y con ello interrumpe la prescripción, y así lo ha contemplado la STSJ Madrid de 1-10-18, rec. 402/2018; y en el negado supuesto de la interrupción de la prescripción, la demanda se puso en 30-6-17, con lo que en cuanto a las horas extras no existiría ninguna cantidad prescrita por cuanto las horas extras siempre se calculan a mes vencido.

Para la resolución del primer submotivo planteado, sobre la prescripción, debemos en principio partir del inalterado relato fáctico de la sentencia, que damos por reproducido por obrar en los antecedentes de hecho de esta resolución, del que no constatamos otro hecho declarado probado al respecto que el relativo a la presentación de la papeleta de conciliación en fecha 14 de julio 2017, según consta en el hecho probado 6º de la sentencia; y del que no resultan probadas las alegaciones de la parte recurrente relativas al burofax en las que funda este motivo, por lo que no podemos atender esta parte del motivo; sin embargo, ello no obsta para que tengamos que tener en cuenta el dato procesal insoslayable de que la demanda que fue presentada, repartida y admitida, como se dice en los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia, fue presentada en Decanato de los Juzgados de Barcelona en 30-6-2017, según se documenta en la misma con el sello estampado en su encabezamiento, por lo que apreciamos error en la juzgadora cuando no tuvo en cuenta para resolver sobre la excepción de prescripción opuesta por la empresa, debiendo de hacerlo, que la demanda se presentó antes que la papeleta de conciliación ante el CMAC, y por lo tanto, ciertamente, como alega el recurrente en este caso, el mes de junio 2016 ya no estaría prescrito, aunque sí el mes de mayo de 2016, pues con independencia de su alegación de que las horas extras siempre se calculan a mes vencido, lo relevante a efectos del cómputo de la prescripción es desde cuando pudieron reclamarse, y estas pudieron reclamarse por el trabajador desde que fueron realizadas, siendo el último día de los de mayo el día 30 (que alega una jornada, horario de mañana de 5,40-14 horas en 8,32 total horas) ,de los 31 que tiene dicho mes; por lo que lo estimamos en parte este motivo; y solo pueden reclamarse las cuantías desde el mes de junio de 2016, en cuanto que se corresponde con un año anterior a la reclamación por el actor a la empresa a través de la demanda rectora de los autos de la instancia, que interrumpe la prescripción opuesta por la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 59.2 TRLET/2015 en relación con los arts. 1961, 1969, 1970, 1973 del C.C., sobre la prescripción de las acciones.

-El motivo segundo de censura jurídica, se concreta en la infracción por inaplicación del artículo 12.4 del TRLET /2015, del que transcribe en parte su contenido , porque su jornada deberá de considerarse a todos los efectos como jornada completa, porque al tratarse de una jornada parcial la empresa debió de registrar la jornada día a día y hora a hora, sin que lo hiciese de forma acreditada, lo que debe de suponer que el contrato sea automáticamente considerado como de jornada completa y en consecuencia se le deberían haber abonado las cantidades fijadas en el contrato para dicha jornada, y que desglosa en el apartado I de la demanda, por ser consecuencia directa del propio artículo.

Dicho motivo tampoco puede prosperar atendiendo al inalterado relato fáctico de la sentencia, que damos por reproducido por obrar en los antecedentes de hecho de esta resolución, y en particular, de los hechos probados 1º('El demandante prestó servicios como conductor por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada en virtud de un contrato de trabajo temporal de obra o servicio como conductor a jornada parcial de 1400 horas anuales con una antigüedad de 4 de mayo de 2016. Percibía un salario de 1383,16 euros mensuales brutos con inclusión de prorratas de pagas extraordinarias. (hecho no controvertido).'), 2º ('En fecha de 28-3-17 se produjo la extinción de la relación laboral. (documental).') y 3º (Se da aquí por reproducido el informe pericial de la parte demandada y las transcripciones de los tacógrafos aportados por la parte actora); pues partiendo de la resultancia fáctica de la sentencia, no apreciamos error in iudicando de la Juzgadora a quo, cuando en el fundamento de derecho segundo de la sentencia desestima la reclamación de diferencias salariales porque considera que el actor suscribió un contrato a jornada parcial de 1400 horas anuales, y el salario que se le abonaba era correcto, tras una valoración de la prueba practicada en el proceso teniendo en cuenta los elementos de prueba aportados por las partes, y destacando el contrato suscrito por las partes, un contrato de trabajo temporal de obra o servicio como conductor a jornada parcial de 1400 horas anuales, que resultó incontrovertido por las litigantes, y en el que consta como es de ver en su cláusula 6º que reza: 'La jornada laboral y descansos conforme lo estipulado en el Reglamento CE/561/2006 y el Real decreto 1561/19, de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo para la actividad de trasporte, pactándose entre ambas partes una jornada laboral de1400 horas anuales que se distribuirán de manera irregular según las necesidades de la empresa, no siendo de aplicación ningún sistema de mínimos ni de máximos más allá del que pudieran acordar expresamente ambas partes, y ello sin perjuicio de la normativa vigente en cada momento sobre los tiempos de conducción', de que se deduce que se trata de un trabajador que prestó servicios a tiempo parcial de 1400 horas anuales en forma irregular para la empresa, tal y como permite la anterior normativa citada; y el informe pericial de la empresa que tiene por reproducido la juez a quo en los hechos probados, del que resulta en sus folios 555 a 558 que durante la relación laboral del trabajador realizó un total de 525:03:00 horas de trabajo efectivo (conducción más trabajo); y como resultado de dicha prueba documental y pericial aportada por la empresa en contra de la jornada completa alegada, no se puede computar automáticamente la jornada parcial pactada y realizada como si fuese a jornada completa como se pretende.

-El motivo tercero de censura jurídica, versa sobre la infracción por inaplicación del artículo 94.2 de la LRJS en relación con el art. 217.2 de la LEC y el art. 33.2 del RUE 165/2014, porque su reclamación por exceso de jornada fue desestimada por no considerarse probado que realizase horas adicionales.

Respecto al mismo, debemos partir de que, tal y como se formula el motivo, en él no se denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, que es la vía a través de la cual ha formulado el motivo de recurso, esto es, el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuando invoca como infringidos por inaplicación el artículo 94.2 de la LRJS en relación con el art. 217.2 de la LEC, por lo que dicha infracción de lo que son normas procesales, el 94.2 de la LRJS relativo a la ficta documentatio, y el art. 217.2 de la LEC, sobre la Carga de la prueba que corresponde al actor de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; es inadecuada en este motivo de censura jurídica o del examen el derecho, ex art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y no podemos aquí resolverla.

En cuanto a la invocación de infracción por inaplicación del art. 33.2 del REGLAMENTO (UE) nº 165/2014 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 4 de febrero de 2014 relativo a los tacógrafos en el transporte por carretera, por el que se deroga el Reglamento (CEE) nº 3821/85 del Consejo relativo al aparato de control en el sector de los transportes por carretera y se modifica el Reglamento (CE) nº 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera, relativo a la 'Responsabilidad de las empresas de transporte' y del que transcribe su contenido: 'Las empresas de transporte conservarán las hojas de registro y los documentos impresos, cuando estos se hayan realizado de conformidad con el artículo 35, en orden cronológico y forma legible durante un período mínimo de un año tras su utilización, y facilitarán copia de las mismas a los conductores interesados que lo soliciten. Las empresas de transporte también entregarán a los conductores interesados que lo pidan copias de los datos transferidos de las tarjetas de conductor, junto con versiones impresas de dichas copias.

Las hojas de registro, documentos impresos y datos transferidos deberán presentarse o entregarse a todo controlador autorizado que los solicite.'; el motivo debe ser rechazado, por la aplicación al caso de la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo conforme a la cual 'inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar el recurso cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se han desestimado ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979, 10 de mayo de 1.980, 5 de mayo de 2012, y 28 de marzo de 2012 -recurso 119/2010-); ya que la adición fáctica propuesta, de un nuevo hecho probado 7º (en relación con el tacógrafo analógico de determinados vehículos de la empresa), ligada a la presente censura jurídica, ha sido desestimada, y del relato fáctico judicial inmodificado, al que no han pasado las alegaciones que hace al respecto en el recurso la parte recurrente, no apreciamos error in iudicando de la Juzgadora a quo, cuando en el fundamento de derecho segundo de la sentencia desestima la pretensión del recurrente por las horas adicionales reclamadas, a partir de la valoración de la prueba que realiza en dicho fundamento y según extenso razonamiento, por reproducido, al que nos remitimos en el que existe una valoración de la prueba sobre la realización o no de las horas extraordinarias reclamadas por el demandante, teniendo en cuenta los medios de prueba aportados por las partes en el proceso, y si la parte recurrente estaba disconforme con el relato de hechos declarados probados podía acudir a la vía procesal adecuada para revisar o completar lo narrado en los hechos que se declaran probados como así ha hecho, aunque sin éxito.

Según reiterada doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2.001, de 13 de febrero , 10 de abril , 10 de mayo y 22 de diciembre de 1992 y 24 de junio de 1995, entre otras) la prueba de las horas extraordinarias día por día y hora por hora corresponde al que alega su realización, salvo que éste acredite la realización habitual de una jornada de trabajo superior de modo constante y reiterado en el tiempo a la mínima pactada, pues en este caso no precisa aquel la prueba de hora a hora y día a día, sino que la prueba se contrae a justificar la existencia de esa superior jornada. Y al respecto hemos declarado en la Sentencia de 3 de mayo de 2.000, recordando la doctrina del Tribunal Supremo que: '(...) si bien es verdad que frente a la norma general de necesidad de probar por parte de quien la invoque en su favor la realización de horas extraordinarias, la doctrina del Tribunal Supremo sustentada entre otras coincidentes sentencias que el escrito de formalización del Recurso refiere y las de 3 de febrero , 10 de abril , 10 de mayo y 22 de diciembre de 1992 y 24 de junio de 1995, que cuando la jornada laboral llevada a cabo por el trabajador es uniforme y supera la establecida como ordinaria basta con acreditar esta circunstancia para demostrar también la habitualidad en la realización del exceso como horas extraordinarias, es claro es claro que la aplicabilidad de tal doctrina supone y presupone la acreditada constatación o probada realidad de una jornada laboral habitual o continuadamente llevada a cabo por encima o con exceso de la establecida como propia u ordinaria, sin que en su cómputo pueda incluirse el tiempo de permanencia sin más a expectativa de la empresa, denominado tiempo de disponibilidad, como afirma el mismo Tribunal Supremo entre otras sentencias de 11 de julio de 1990, 18 de febrero de 1991, 21 de diciembre de 1993 y 15 de julio de 1996 ya que durante el mismo no se lleva a cabo la prestación de trabajo efectivo (...).

En el presente caso no se objetiva la realización por el recurrente de una jornada laboral habitual o continuadamente llevada a cabo por encima o con exceso de la establecida como propia u ordinaria en su contrato de trabajo a tiempo parcial; y por contra, se constata que el recurrente reclama el abono de todas las horas que hay entre el inicio del primer servicio y el fin del último servicio de cada jornada diaria contando todas las horas que no son de conducción efectiva como de tiempo de presencia, cuando hay horas de descanso y de tiempo libre, de comidas, y siendo que no acredita que se encontraba a disposición de la empresa en cada una de las horas que reclama, ni consta que prestase tiempo efectivo de trabajo en cada una de las jornadas que reclama en base a los tacógrafos, de los que extrae las trascripciones de los mismos a las que se refiere la sentencia, y que está probado, además, que el recurrente aportó tacógrafos de vehículos de los que la empresa no es titular, de los vehículos que se identifican en el HP5º de la sentencia en relación con las afirmaciones fácticas realizadas al respecto por la juzgadora en el fundamento de derecho segundo de la sentencia.

En definitiva no consta acreditado que realizara las horas adicionales o extraordinarias que reclama, y la discrepancia en cuanto a la existencia de las mismas es una cuestión de valoración de prueba, que la sentencia de instancia ha tratado para acabar rechazando la petición del demandante, y, según doctrina de esta Sala, el criterio judicial debe ser confirmado en el recurso, teniendo en cuenta la imposibilidad de poder modificar el relato de hechos declarados probados, a la vista de los elementos de prueba a los que se remite la parte recurrente, pues no podemos realizar una valoración distinta de dichos medios de prueba a la que realiza la resolución recurrida, en los términos ya indicados.

-El motivo cuarto de censura jurídica, la infracción por inaplicación del artículo 37 del Convenio colectivo de trabajo de las empresas de transportes mecánicos de viajeros de la provincia de Barcelona para los años 2015-2018, que da por reproducido, y que dice que establece que debe considerarse como hora ordinaria o extraordinaria, con una serie de especialidades propias del gremio; pues argumenta que si atendemos al cuadro desglosado por esta parte en el que se contienen las jornadas, junto con los partes de trabajo que también fueron aportados por el trabajador y en aplicación de lo dispuesto en el artículo invocado se debió de condenar a la empresa a abonar al actor la cantidad total de 2.754,87 euros, en concepto de horas extraordinarias complementarias.

Una vez más, diremos que del relato fáctico judicial inmodificado, único al que hemos de estar por tratarse de la verdad judicial, no resultan probadas las alegaciones en las que funda el recurrente este motivo, por lo que lo desestimamos, sin perjuicio de que no apreciamos error in iudicando de la Juzgadora a quo, cuando en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, y por los mismos argumentos acabados de exponer en el anterior motivo, desestima la pretensión del recurrente por las horas adicionales reclamadas, a partir de la valoración de la prueba que realiza en dicho fundamento, de la que no podemos realizar una valoración distinta en los términos antes indicados.

-El motivo quinto de censura jurídica, la infracción por inaplicación del artículo 29 del Convenio colectivo de trabajo de las empresas de transportes mecánicos de viajeros de la provincia de Barcelona para los años 2015-2018; y argumenta que de igual manera que en el punto anterior, y partiendo del cuadro horario desglosado por esta parte, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 29 deberá abonar el importe correspondiente a 82 días en los que la empresa debió abonar el importe de una dieta.

Dicho motivo igual suerte merece tener, y por los mismos razonamientos expuestos de que al inalterado relato fáctico de la sentencia, que damos por reproducido por obrar en los antecedentes de hecho de esta resolución, no ha pasado el cuadro horario desglosado por el recurrente en su demanda en el que funda este motivo; y de los hechos probados de la sentencia, no apreciamos error in iudicando de la Juzgadora a quo, cuando en el fundamento de derecho segundo de la sentencia desestima la reclamación de dietas porque considera que no se han acreditado por el actor los días concretos y específicos que se peticionan y su fundamento; pues no estimamos que se justifique por el recurrente que cumplió los requisitos exigidos en el citado artículo para el devengo del importe de una dieta en 82 días trabajados a partir del cuadro horario desglosado por el en su demanda.

-El motivo sexto de censura jurídica, la infracción por inaplicación del artículo 24 del Convenio colectivo de trabajo de las empresas de transportes mecánicos de viajeros de la provincia de Barcelona para los años 2015-2018; y argumenta que, nuevamente, tomando como base los horarios expuestos por esta parte, la empresa debió abonar la nocturnidad que reclama y ello en aplicación del artículo 24 del Convenio, ascendiendo este concepto 364,09 euros.

En primer lugar decir que el artículo 24 del Convenio colectivo de trabajo de las empresas de transportes mecánicos de viajeros de la provincia de Barcelona para los años 2015-2018, regula el plus de conducción- percepción, por lo que no puede ser infringido por la sentencia por inaplicación del mismo, pues ninguna reclamación se hizo por el actor en la instancia respecto del plus de conducción-percepción.

Sin perjuicio, de que sí entendiésemos que es un error de trascripción, atendiendo al contenido del recurso, y de que el invocado debería ser el art. 25 del Convenio que es el que se refiere al plus de nocturnidad, éste motivo tampoco puede prosperar, y por los mismos razonamientos expuestos, pues se funda en alegaciones (los horarios expuestos por esta parte) que no han pasado al relato judicial, y partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia, que damos por reproducido por obrar en los antecedentes de hecho de esta resolución, y en el que, en particular, en el HP4º, se declara probado que 'el demandante prestó servicios el 11-9-16 y el 8-11-16 que eran festivos. La empresa adeuda 190,03 euros brutos al actor en concepto de nocturnidad y 165 euros en concepto de días festivos. (Documental).'; no apreciamos error in iudicando de la Juzgadora a quo, cuando en el fundamento de derecho segundo de la sentencia estima en parte la reclamación de plus de nocturnidad en importe de 190,03 euros brutos en concepto de nocturnidad que le resulta del informe pericial de la empresa y no constando probado el resto de sumas solicitadas por dicho concepto; pues dicha cantidad es la única que puede acreditar el recurrente, como devengada y no pagada por la empresa en dicho importe; y a partir de la valoración de la prueba que realiza la juez en dicho fundamento, no podemos realizar una valoración distinta en los términos antes indicados..

-El motivo séptimo de censura jurídica, la infracción por inaplicación del artículo 40 del Convenio colectivo de trabajo de las empresas de transportes mecánicos de viajeros de la provincia de Barcelona para los años 2015-2018; y con base a los horarios expuestos por esta parte, todos aquellos días que aparecen en la prueba documental como festivos trabajados y que han quedado acreditados.

Este último motivo merece tener el mismo resultado que los anteriores, y por los mismos razonamientos antes expuestos, pues se funda en más festivos trabajados, y que no determina en el recurso, y que no han quedado acreditados, porque no obran en los hechos probados de la sentencia; sin perjuicio de que no modificado el sustrato fáctico judicial, en cuanto a que prestó servicios el día 11-9-16 y el 8-11-16 que eran festivos, y que la empresa le adeuda 16597 euros en concepto de días festivos conforme al HP4º, en el que se declara probado que 'el demandante prestó servicios el 11-9-16 y el 8-11-16 que eran festivos. La empresa adeuda 190,03 euros brutos al actor en concepto de nocturnidad y 165 euros en concepto de días festivos. (Documental).'; no apreciamos error in iudicando de la Juzgadora a quo, cuando en el fundamento de derecho segundo de la sentencia estima en parte la reclamación de días festivos trabajador en importe total de 165,97 euros en concepto de dos días festivos trabajados a media jornada que le resulta del reconocimiento de la empresa de su adeudo, y no constando probado el resto de sumas solicitadas por dicho concepto; pues dicha cantidad es la única que puede acreditar el recurrente, como devengada y no pagada por la empresa en dicho importe, a partir de la valoración de la prueba que realiza en dicho fundamento la juez a quo, de la que no podemos realizar una valoración distinta en los términos antes indicados.

-En consecuencia, procederá rechazar el motivo de censura jurídica, y con él, la desestimación del recurso de suplicación, y confirmar la sentencia.



CUARTO.- En relación a las costas, no procede su imposición, conforme al art. 235.1 LRJS, al ser la parte vencida beneficiaria de Justicia Gratuita, y no haberse alegado por la impugnante los motivos por los que solicita genéricamente en el suplica del escrito de impugnación la condena en costas a la parte recurrente del presente procedimiento dada su temeridad, sin perjuicio de que no apreciamos que concurra temeridad en dicha parte por el solo hecho constatado de que interponga un recurso de suplicación contra una sentencia que le es desfavorable, conforme a lo dispuesto en el art. 193 de la LRJS, pues su legítimo derecho de defensa le ampara para ello, ex art 24 de la CE.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general y debida aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Hugo contra la Sentencia de 13 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona, en autos nº 596/2017, y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.