Sentencia Social Nº 617/2015, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 525/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00617/2015

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno:927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2015 0101842

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000525 /2015

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000371 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Elena

ABOGADO/A:JOSE MARIA REDONDO CASELLES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:GRAN CASINO DE EXTREMADURA

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL: Franciso Juan Mateos Monreal

ILMOS. SRES

DON PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DON JOSÉ GARCÍA RUBIO

En CÁCERES, a quince de Diciembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 617/15

En el RECURSO SUPLICACIÓN 525/2015, interpuesto por el Sr. Ltdo. D. José Manuel Redondo Caselles, en nombre y representación de DOÑA Elena , contra la sentencia de fecha 01/9/2015 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en el procedimiento 371/2015, seguido a instancia de la recurrente frente a GRAN CASINO DE EXTREMADURA S.A., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Elena presentó demanda contra GRAN CASINO DE EXTREMADURA S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de Septiembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO. La actora, D Elena , viene prestando servicios para la demandada desde el 04/07/2005 con un contrato de trabajo temporal que el dia 04/01/2006 se convirtió en indefinido, con categoría profesional de Maitre, percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinaria de 1.772,08 euros, dado que desde el verano de 2011 se encuentra con una reducción de jornada por guarda de hijo menor de ocho años, siendo su jornada de 87,5% (f. 53 y 54). SEGUNDO. La trabajadora ha tenido los siguiente procesos de baja laboral por enfermedad común: Baja médica desde el 16 al 28 de julio de 2014, que supone una duración de 13 días, de los cuales 11 son hábiles (f. 70 y 71).Baja médica desde el 26 de septiembre al 6 de octubre de 2014, que supone una duración de 12 días de los cuales 10 son hábiles (f. 68 y 69). Asistencia en el Servicio de Urgencias el día 9 de octubre de 2014 (f. 67. Baja médica desde el 2 al 10 de febrero de 2015, que supone una duración de 9 días de los cuales, 7 son hábiles (f. 65 y66). Baja médica desde al 20 al 30 de marzo de 2015, que supone una duración de 11 días de los cuales, 9 son hábiles (f.63 a 64).TERCERO. El día 18/03/2015, la empresa demandada comunica a la trabajadora la imposición de una sanción consistente en suspensión de empleo y sueldo por un día, alegando la comisión de una falta grave del artículo 47 apartado 5 del Convenio Colectivo Gran Casino Extremadura S .A., por un supuesto abandono del puesto de trabajo durante 6 horas y 10 minutos (f.42) CUARTO. El 31/03/2015 la trabajadora presenta papeleta de conciliación sobre la sanción, previa a la impugnación en vía judicial, celebrándose el acto el día 20/04/2015 (f.43). QUINTO. En fecha 31/03/2015, la empresa comunica a la trabajadora su despido con efectos de esa misma fecha, con base en el artículo 52 d) del ET , faltas de asistencia justificadas que superan los límites establecidos (f.4 que damos por reproducida), cumpliendo la carta de despido todas las formalidades legales exigidas, por lo que respecta a las causas, indemnización y preaviso. SEXTO. El día 31/03/2015, la empresa efectúa la correspondiente liquidación incluyendo los salarios correspondientes, la prestación de I.T., la liquidación de pagas extras y vacaciones pendientes, incluyendo asimismo el abono de la indemnización legalmente establecida y la falta de preaviso omitido (f.59). SEPTIMO. La trabajadora está afiliada al Sindicato Comisiones Obreras. OCTAVO. A la empresa le es de aplicación el Convenio Colectivo L de Gran Casino. NOVENO. El 11/05/2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la UMAC, que se tuvo por intentado sin AVENENCIA (f.7).'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la demanda interpuesta por Dª. Elena , contra la empresa Gran Casino de Extremadura S.A., debo declarar y declaro el despido efectuado a la trabajadora el día 31 de marzo de 2015, como procedente, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones contra ella deducidas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Elena interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA SOCIAL en fecha 06/11/15.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia declara procedente el despido decidido por la demandada, con fecha de efectos de 31 de marzo de 2015, sustentado en el apartado d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , desestimando íntegramente la demanda por aquélla deducida en la que se interesaba, con carácter principal, la declaración de nulidad del despido y, subsidiariamente, su improcedencia. Frente a dicha decisión se alza la vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, y en un primer motivo, con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), solicita la nulidad de las actuaciones y su reposición al estado en que se encontraban al tiempo de dictar sentencia por entender que el órgano de instancia, a petición de la demandante, sin mediar oposición de la demandada, debió acordar la suspensión de la celebración de acto de juicio, por considerar que para defender con todas las garantías constitucionales la violación de la garantía de indemnidad alegada en la demanda de despido, se tenía que haber dictado sentencia en el procedimiento de impugnación de la sanción impuesta a la actora en fecha 18 de marzo de 2015 , consistente en suspensión de empleo y sueldo por un día por comisión de falta grave del artículo 47, apartado 5 del Convenio Colectivo del Gran Casino de Extremadura , S.A., por un supuesto abandono del puesto de trabajo durante 6 horas y 10 minutos. Para mantener tal cita, sin exponer las razones de tales vulneraciones, como preceptos infringidos los artículos 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución Española , artículos 218.1 , 2 y 3 y 225.3 de la LEC , artículos 83.1 , 85.1 , 86.4 , 97.2 , 105.2 y 202.1 , 2 y 3 de la LRJS , además de reiterada jurisprudencia y doctrina de aplicación al caso, que no concreta.

Y tal pretensión no puede prosperar. Teniendo en cuenta la cita legal sustantiva, en el supuesto analizado, en primer lugar el artículo 83.1 de la LRJS viene referido a la petición de suspensión del acto de juicio deducida ante el Secretario Judicial, y no ante el Magistrado de instancia, petición que no formuló, pudiendo haberlo hecho el recurrente en momento procesal oportuno, pues, tal y como pone de relieve el recurrido, la actora fue citada para los actos de conciliación y juicio en el procedimiento del que trae causa este recurso, que tuvo lugar el 3 de agosto de 2015, el día 3 de junio de 2015, y para la celebración del acto de conciliación y de juicio en el procedimiento de impugnación de sanción el 24 de mayo de 2015 (folio 44 a 49 de los autos). En segundo lugar dicho precepto no es imperativo, pues alude a que el Secretario Judicial podrá suspender, condicionado a la petición de ambas partes y por motivos justificados. Es por ello que no concurre tal infracción. Para el supuesto que plantea el recurrente, sería aplicable, no el indicado precepto, sino el artículo 86.4 de la LRJS , que establece que 'La tramitación de otro procedimiento ante el orden social no dará lugar a la suspensión del proceso salvo en los supuestos previstos en la presente Ley, sin perjuicio de los efectos propios de la litispendencia cuando se aprecie la concurrencia de dicha situación procesal. No obstante, a solicitud de ambas partes, podrá suspenderse el procedimiento hasta que recaiga resolución firme en otro procedimiento distinto, cuando en éste deba resolverse la que constituya objeto principal del primer proceso'. Pero este artículo regula los supuestos de suspensión por litispendencia, que no es el caso examinado, pues la excepción de litispendencia tiene por finalidad impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, que aquí no concurre evidentemente. Y en segundo lugar regula los supuestos de suspensión cuando pueda concurrir el instituto de la cosa juzgada material positiva. Aplicando como supletoria la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil de la combinación de reglas de los artículos 222 , 421 y 43, viene a resultar que no existe propiamente litispendencia cuando la sentencia del proceso pendiente sólo tendría valor de cosa juzgada positiva o vinculante en los términos del art. 222.4 , pues en ese caso no procede la inadmision o rechazo del examen de fondo, tal y como prescribe el artículo 421 sino, en todo caso la acumulación de autos o la suspensión por prejudicialidad, en aplicación de lo prevenido en el artículo 43 de la mentada Ley Rituaria Civil . El citado art. 222.4 dispone que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. Por su parte, el art. 421.1 prevé que cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento. Sin embargo, no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado 4 del artículo 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior. Y, por último, el artículo 43 dispone que cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial. Y en el supuesto que plantea el recurrente, la eventual sentencia que recaiga en el procedimiento de impugnación de sanción, por las causas que hemos dejado expuestas, no produce dichos efectos en el procedimiento seguido por despido por causas objetivas que hoy nos ocupa, en el que la actora demanda su nulidad por dos motivos. El primero por la concurrencia de acoso laboral y el segundo por infracción de la garantía de indemnidad, por considerar que la decisión de despido, que se adopta el día 31 de marzo de 2015 (hecho probado quinto), constituye una acto de represalia por haber impugnado la demandante la previa sanción impuesta, en la que presenta solicitud de conciliación ante la UMAC el mismo día 31 de marzo de 2015, no constando, pues tal no se declara probado, cuando tuvo conocimiento la demandada de tal intento preprocesal conciliatorio, refiriéndose únicamente que la celebración del acto tuvo lugar el 20 de abril de 2015 (hecho probado cuarto). Incluso cuanto se presentó la demanda por despido que hoy nos ocupa, el 12 de mayo de 2015, ya se había llevado a efecto el acto de conciliación ante la UMAC referido.

En consecuencia, la pretensión anulatoria de la resolución de instancia no puede prosperar.

SEGUNDO:En segundo lugar se interesa la revisión del relato fáctico declarado probado, y, con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , interesa, en primer lugar, la supresión, por constituir conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, en el hecho probado segundo de la declaración de los días que se califican como hábiles de los que la actora ha estado en situación de incapacidad temporal justificada, así como la eliminación del hecho probado quinto de la expresión 'cumpliendo la carta de despido todas las formalidades legales exigidas, por lo que respecta a las causas, indemnización y preaviso. Y a ello hemos de dar lugar, pues tales afirmaciones constituyen conceptos jurídicos predeterminantes del fallo. En cuanto a lo primero pues los calendarios laborales nacionales, autonómicos y locales se regulan por las correspondientes resoluciones de la Dirección General de Empleo y la Dirección General de Trabajo de la Comunidad Autónoma, en aplicación el artículo 37.2 del ET , en relación con el Decreto 104/2014, de 17 de junio (DOE de 23-06-2014), que fija las doce fiestas laborales retribuidas y no recuperables en el territorio de la Comunidad Autónoma de Extremadura para el año 2015. Y en cuanto a lo segundo pues dichas formalidades se regulan en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , y su cumplimiento, previa la declaración de la correspondiente base fáctica, que ya obra en la sentencia de instancia, es una cuestión jurídica a resolver en los fundamentos de la sentencia. Y es que, como ha declarado esta Sala con reiteración, y pone de manifiesto la recurrente, como nos enseña la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 19 de junio de 1989 , una cosa es las valoraciones del juzgador al sentar el relato fáctico y otra la calificación jurídica de los datos subsumidos en la norma, y sólo cuando la valoración entraña calificación, como es el caso, estaremos ante el supuesto en que se prejuzgue el fallo y entonces el resultado será tener por no puesta la afirmación predeterminante del fallo. En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2014, Rec. 242/2013 , " la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 - ;... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)".

En tercer lugar la disconforme pretende añadir al relato fáctico declarado probado que 'El 06.10.15 se encuentra señalado procedimiento judicial de sanciones en el Juzgado de lo Social número 2 de Badajoz, entre Elena y Gran Casino de Extremadura, S.L.', a lo cual, con independencia de su transcendencia, hemos de acceder por cuanto que se sustenta en el Decreto al que ya hemos hecho referencia en el fundamento de derecho primero de esta resolución, de fecha 24 de mayo de 2015.

TERCERO:En el último motivo de recurso, cobijado el recurrente en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española , pues entiende que el despido se ha efectuado con vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora, por violación de la garantía de indemnidad, al entender que es un acto de represalia de la empresa por haber impugnado la sanción impuesta previamente. Y en cuanto a ello, no consta dato que tal permita afirmar pues, curiosamente, la sanción es de fecha 18 de marzo de 2015, y no presenta la solicitud de conciliación ante la UMAC hasta el día del despido, el 31 de marzo de 2015, sin que se refiera dato alguno del que se pueda deducir que la demandada tuvo conocimiento en horas previas a la notificación del despido por causas objetivas de tal solicitud. Es más, de los hechos que constan más bien parece que fue al contrario de lo que se le achaca a la empresa, pues invocado por la misma, y no negado de contrario (tal y como consta en el CD que documenta el acto del juicio, ex artículo 88 de la LRJS ), consta que la sanción impuesta, de suspensión de empleo y sueldo por un día, no se llevó a efecto, y la demandante no insta el cauce preprocesal hasta el mismo día en que se le notifica el despido.

En segundo lugar también sostiene la nulidad del despido por entender de aplicación el artículo 53.4.b) del Estatuto de los Trabajadores , porque la demandante tenía reconocida una reducción de jornada laboral por guarda legal de hijo menor. Y en cuanto a ello, y así lo mantiene la recurrida, tal no se invocó ni en la demanda ni en el acto de juicio, por lo que en esta sede ha de calificarse como novedosa, estándonos vedado su examen, pues como nos enseña, entre otras muchas, la Sentencia de 8 de octubre de 2012 del Tribunal Supremo:

"Aparte de lo ya indicado también ha de tenerse en cuenta que el núcleo de la denuncia que se hace este trámite ( arts. 1809 CC y 245 LPL ) no fue objeto de debate en trámite de Suplicación, por se trata de inaceptables «cuestiones nuevas» (inexistencia de transacción e imposibilidad de renuncia a derechos reconocidos por sentencia firme), que son de rechazar en todo recurso «por aplicación del principio de justicia rogada -epígrafe VI de la EM de la LECivil; art. 216 del mismo cuerpo legal -, del que es consecuencia... así como por el carácter extraordinario del recurso de casación y por la garantía de defensa de las partes (recientes, SSTS 12/07/07 -rco 150/06 -; 11/12/07 -rcud 1688/07 -; 05/02/08 -rcud 3696/06 -; 13/05/08 -rcud 1087/06 -; 23/10/08 - rcud 1844/07 -; y 19/02/09 -rcud 2748/07 -)".

CUARTO:Finalmente la recurrente, de forma subsidiaria, sostiene en el motivo analizado la improcedencia de la decisión extintiva, denunciando la infracción del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , pues entiende que en la puesta a disposición de la indemnización legal concurre un error inexcusable, citando sentencia de esta Sala y del Tribunal Supremo, al haber computado como salario el correspondiente a la jornada reducida. En segundo lugar entiende violado el artículo 52.d) del ET , porque la demandada no ha acreditado el calendario o días hábiles que tenía la actora de trabajo durante las situaciones de baja laboral. Y finalmente invoca la infracción de la doctrina jurisprudencial, en concreto de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2015, RCUD 1000/14 , a la que se remite, que interpreta las faltas de asistencia al trabajo como causa de despido objetivo y declara el despido como improcedente, considerando el Alto Tribunal que las faltas, cuando superan el 20% de las jornadas en dos meses, éstas deberán ser intermitentes, intermitencia que no es exigible en cambio, cuando las ausencias alcanzan el 25% de las jornadas hábiles en 4 meses discontinuos. Pues bien, examinada la demanda deducida y el acto de juicio celebrado, viene a resultar que todo lo expuesto analizado en este fundamento constituye cuestiones jurídicas nuevas, cuyo examen nos está vedado, por las razones jurisprudenciales ya expuestas en el precedente fundamento de derecho. En cualquier caso, además de que la demandante no mostró su desacuerdo con los días laborables y hábiles que tenía en cada uno de los meses analizados y que constan en la carta de despido, a los que se atiene la resolución de instancia, el recurrente no cita la normativa ya apuntada en cuanto a los calendarios laborales, para sustentar el error jurídico de la resolución de instancia. Y en lo que atañe al módulo salarial para el cálculo de la indemnización legal, tal y como alega el recurrente, y sostienen los recibos de salario, no se ha tenido en cuenta la parte proporcional correspondiente a la jornada reducida, sino a la completa.

En consecuencia, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la decisión de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESETIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Elena , contra la sentencia de fecha 01/9/2015, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en el procedimiento 371/2015 seguido a instancia de la recurrente frente a GRAN CASINO DE EXTREMADURA S.A. y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 052515. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.-