Sentencia Social Nº 617/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 484/2016 de 13 de Julio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34001360

NIG: 28.079.00.4-2014/0047606

Procedimiento Recurso de Suplicación 484/2016-s

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Despidos / Ceses en general 1113/2014

Materia: Despido

Sentencia número: 617/2016

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a trece de julio de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 484/2016, formalizado, respectivamente, por el/la LETRADO D. /Dña. JOSE MENDEZ DEZA en nombre y representación de UTE EQUIPO FACILITY SERVICES Y SERVICIOS TECNICOS SL - PASARELAS MADRID y por el LETRADO D. /Dña. SERVULO ANGEL CASAS DAVILA en nombre y representación de D. /Dña. Anton , contra la sentencia de fecha 12.11.2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1113/2014, seguidos a instancia de D. /Dña. Anton frente a UTE EQUIPO FACILITY SERVICES Y SERVICIOS TECNICOS SL - PASARELAS MADRID , EQUIPO FACILTY SERVICES MANTENIMIENTO Y SERVICIOS TECNICOS SL, ACCIONA AIRPORT SERVICES SA, EFS MANTRES SL, INEUROPA HANDLING MADRID UTE e ISOLUX CORSAN SERVICIOS SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-El demandante D. Anton ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa UTE FACILITY SERVICES Y SERVICIOS TECNICOS SL (UTE EFS PASARELAS MADRID SL), ostentando una antigüedad de 12-07-2004 ostentando la categoría de agente de servicios auxiliares pasarelas, y percibiendo un salario bruto mensual de 1.470,13 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, que se desglosa de la siguiente manera, según desglose que consta en el hecho segundo de la demanda:

Salario fijo: 1.010,42 euros

Salario variable (media anual): 459,71 euros

(Folios 338-354, 414-426)

SEGUNDO.- El demandante comenzó prestando servicios para la empresa INEUROPA HANDLING MADRID UTE con la que suscribió contrato de trabajo temporal el 12-07-2004, siendo el objeto del contrato la conducción de pasarelas de embarque en el aeropuerto de Madrid-Barajas (expte NUM000 AENA)(folio 403)

En fecha 14-01-2006 se le comunica por escrito la finalización del contrato con efectos de 28-01-2006(folio 404)

TERCERO.-El demandante en fecha 29-01-2006 suscribe contrato de trabajo temporal con la empresa ACCIONA AIRPORT SERVICES SAU PASARELAS MADRID, siendo el objeto del contrato la conducción de pasarelas de embarque en el aeropuerto de Madrid-Barajas (expte NUM001 AENA) (folio 405)

En fecha 21-07-2007 suscribe contrato de trabajo indefinido con dicha empresa (folio 406)

En fecha 14-03-2010 la empresa ISOLUX CORSAN SERVICIOS SA nueva operadora del servicio de pasarelas se subroga en el contrato del demandante (folios 407,408)

En fecha 16-12-2013 la empresa EQUIPO FACILITY SERVICES MANTENIMIENTO Y SERVICIOS TECNICOS SL EFS MANTRES SL nueva adjudicataria del servicio se subroga en el contrato de trabajo del demandante (folios 409-411)

CUARTO.-La empresa EQUIPO FACILITY SERVICES MANTENIMIENTO Y SERVICIOS TECNICOS SL EFS MANTRES SL para concurrir al proceso de licitación y adjudicación del servicio de conducción de pasarelas en el aeropuerto Madrid Barajas expte nº NUM002 efectuó una primera oferta por importe de 9.690.400 euros y una segunda oferta por importe de 8.897.000 euros (folios 430-433)

QUINTO.- En fecha 18-06-2014 los trabajadores de la empresa EQUIPO FACILITY SERVICES MANTENIMIENTO Y SERVICIOS TECNICOS SL EFS MANTRES SL secundaron una huelga.

En las negociaciones con el comité de huelga celebrándose una reunión el 24 de julio de 2014 en la que la empresa propone entre otras cuestiones la extinción de 16 contratos de trabajo; la representación de CCOO manifiesta conformidad a firmar un preacuerdo aceptando, entre otros acuerdos, la extinción de 16 contratos de trabajo abonando una indemnización de 28 días de trabajo por año de servicio, tomando como base un salario de 55 euros diarios (folios 366-367)

En fecha 24-07-2014 la empresa y el presidente del comité de empresa suscriben un acuerdo que se da por reproducido, y en el que la empresa acuerda extinguir 16 contratos de trabajo con una indemnización de 28 días de trabajo por año de servicio, y un modulo salarial de 55 euros diarios, no siendo así para los trabajadores que decidan acudir a la jurisdicción; y que los trabajadores estarían afectados atendiendo a criterios de selección objetivos como antigüedad, absentismo, sanciones previas, evaluaciones del desempeño y polivalencia(folios 377-380)

SEXTO.- La empresa EQUIPO FACILITY SERVICES MANTENIMIENTO Y SERVICIOS TECNICOS SL EFS MANTRES SL ha efectuado los siguientes ceses y despidos en el año 2014:

-15 Despidos objetivos en las siguientes fechas:

24 de marzo de 2014: Un despido

4 y 24 de abril: dos despidos

10, 24 y 29 de julio: tres despidos

8, 25 y 26 de agosto: ocho despidos

1 de septiembre: un despido

-3 despidos disciplinarios en las siguientes fechas:

30 de septiembre

26 de noviembre

19 de diciembre

-1 cese por jubilación: 6 de agosto de 2014

-1 cese por excedencia voluntaria: 11 de junio de 2014

(Folios 542-640)

La empresa en el mes de junio de 2014 tenía una plantilla de 136 trabajadores.

SEPTIMO.- La empresa EQUIPO FACILITY SERVICES MANTENIMIENTO Y SERVICIOS TECNICOS SL EFS MANTRES SL en fecha 25 de agosto de 2014 remitió al demandante mediante burofax carta de despido objetivo por causas organizativas, productivas y económicas, la cual por su extensión se da íntegramente por reproducida (folios 36 a 42)

La carta le fue entregada el 27-08-2014

El demandante percibió la indemnización de 9.039,19 euros el día 27-08-2014 mediante cheque que le fue entregado por la empresa.

OCTAVO.- La empresa ha presentado los siguientes resultados económicos:

AÑO 2013:

Cifra de negocios: 123.570 euros

Resultado del ejercicio (pérdidas): 16.726 euros (folios 254-257)

AÑO 2014:

Cifra de negocios: 2.965.666,62 euros

Resultado del ejercicio (pérdidas): 750.051,37 euros (folios 319-326)

NOVENO.- Consta en autos el informe pericial ratificado por el perito Jose Ramón que contiene el informe de situación económica, técnica y organizativa emitido en el mes de mayo de 2014, y en el que se prevé un desequilibrio entre la estructura de ingresos y la de costes de prestación del servicio por un importe superior a 3.7 millones de euros, y un coste de personal entre el 115,7% y el 118% de las ventas, y por ello concluye que el expediente a tres años (2014-2016) es deficitario, debiendo reducirse la plantilla de 136 a 94 trabajadores y reorganizar los horarios y turnos de trabajo (folios 199- 252)

DECIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representación de los trabajadores.

UNDECIMO.- Se ha celebrado sin avenencia el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el 9 de octubre de 2014

La demanda ha sido interpuesta el 8 de octubre de 2014

DUODECIMO.-Es de aplicación el I y el II convenio colectivo general de servicio de asistencia en tierra en aeropuertos (handling) (BOE 18-07-2005, 13-10-2011)

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda interpuesta por D. Anton contra la empresa EQUIPO FACILITY SERVICES MANTENIMIENTO Y SERVICIOS TECNICOS SL EFS MANTRES SL, y declaro improcedente el despido efectuado el 25-08-2014, condenando a la empresa demandada a optar en el plazo de cinco días entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle con la cantidad de 22.417,50 euros (de la que ya ha percibido la cantidad de 9.039,19 euros) ; en caso de optar por la readmisión deberá abonar los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 49,00 euros diarios .

La opción deberá ejercitarse en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia sin esperar a la firmeza de la misma mediante escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado.

En caso de no ejercitar la opción en el plazo indicado se entenderá que procede la readmisión.

Absuelvo a las empresas ISOLUX CORSAN SERVICIOS SA y ACCIONA AIRPORT SERVICES SAU PASARELAS MADRID UTE INEUROPA HANDLING MADRID UTE de las pretensiones deducidas en la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE D. /Dña. Anton y por la DEMANDADA UTE EQUIPO FACILITY SERVICES Y SERVICIOS TECNICOS SL - PASARELAS MADRID , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 06.7.2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara que la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas constituye un despido improcedente, con los efectos inherentes a tal declaración, las representaciones letradas del demandante y de la empresa UTE EQUIPO FACILITY MANTENIMIENTO Y SERVICIOS TÉCNICOS SLU PASARELAS MADRID, interponen recurso de suplicación formulando dos motivos el demandante destinados a la censura jurídica y tres motivos la empresa, destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. Los recursos han sido impugnados.

En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la representación letrada de la empresa interesa la revisión del hecho probado primero para que conste que la antigüedad es de '26/01/2006' y no la recogida en el hecho del que se interesa la revisión de'12/07/2004'. La revisión no puede prosperar porque debió indicar los distintos períodos en los que ha prestado servicio la empresa y en virtud de que contrato o circunstancia para, posteriormente, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alegar y fundamentar porqué la antigüedad debe ser la interesada.

SEGUNDO.-En el primer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la representación letrada de la demandante alega infracción de los artículos 51.1 y 53 del ET , en relación con el artículo 124.13 de la LRJS . En síntesis expone que la empresa adjudicataria de la contrata contaba, a junio de 214, con una plantilla de 136 trabajadores; que en la reunión de 24/07/2014, entre la empresa y las secciones sindicales, CC.OO, mayoritaria en el Comité de Empresa, manifestó que estaba dispuesta a firmar un preacuerdo de extinción de 16 contratos de trabajo, abonando una indemnización equivalente a 28 días de trabajo por año de servicio, tomando como base reguladora un salario de 55 € diarios, y que ese mismo día se llegó a un acuerdo, por lo que el despido del trabajador corresponde al despido colectivo pactado, y que ese acuerdo de despido colectivo no se articuló conforme garantías y pautas establecidas en el artículo 51.2 del ET y RD 1483/2012; que al haberse producido 12 extinciones por despido objetivo y tres nuevas extinciones por despido disciplinario, que se conciliaron, se alcanzaría el cómputo de 15 despido que superan los límites establecidos en el artículo 51 del ET .

La jurisprudencia unificadora ha señalado en STS de 23/04/2012, recurso nº 2724/2011 :

'La cuestión a resolver es como se debe computar el periodo de noventa días que establece el artículo 51-1 del E.T . para delimitar lo que llama despido colectivo y obligar a la tramitación de un expediente de regulación de empleo, dado que el precepto citado no establece como debe hacerse ese cómputo: si hacia atrás, esto es mirando a lo acaecido en el periodo de tiempo anterior; si mirando al futuro, esto es iniciando el cómputo el día de la extinción hacia adelante o si cabe el cómputo simultáneo hacia el pasado y hacia el futuro, siempre que se computen noventa días y que todas la extinciones contractuales, sobre todo las controvertidas, queden dentro de ese periodo o si finalmente, deben computarse los noventa días anteriores al despido y los posteriores.

Ante todo debe señalarse que el precepto estatutario nos muestra que son computables todas las extinciones producidas en el periodo que sean ajenas a la voluntad del trabajador y vengan motivadas por causas distintas a las previstas en el artículo 49- 1- c) del E.T ., según dispone el penúltimo párrafo del estudiado artículo 51-1 del E.T .. Al empresario, conforme a los números 3 y 7 del artículo 217 de la L.E.C . incumbe la carga de probar la causa de las extinciones contractuales producidas durante el periodo de referencia, a fin de acreditar si procede o no su cómputo, y le perjudica la falta de prueba de ese dato.Por ello, aceptado por la sentencia recurrida que se han extinguido 12 contratos de trabajo más el 7 de mayo de 2010, deben computarse esas extinciones, aunque no se adicionara el relato fáctico la realidad de las mismas por irrelevantes al no constar su causa, porque la veracidad del dato consta y su relevancia o no para el sentido del fallo no puede escapar al conocimiento de este Tribunal. Consecuentemente, como constan las extinciones, pero no su causa, procede su cómputo por ser la empresa la obligada a probar que no estaban incluidas en el penúltimo párrafo del art. 51-1 del E.T . y no haber logrado esa prueba.

(...) Entrando a resolver la cuestión relativa a la forma de efectuar el cómputo procede señalar en primer lugar que esta Sala, a la hora de fijar la doctrina que estima correcta es libre, lo que quiere decir que no viene obligada en favor de lo resuelto por una de las sentencias comparadas, ni en favor de alguna otra solución que propongan las partes, sino que puede crear su propia doctrina. En este sentido, la Sala tiene señalado 'superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas' ( STS 30/01/03 -rec. 1429/01 -); o lo que es igual, 'la Sala debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a derecho para el caso controvertido, que puede ser la de alguna de las sentencias comparadas o solución distinta que la Sala establezca como doctrina unificada' (SSTS 14/07/92 -rec. 2273/91 -; 22/09/93 -rec. 4123/92 -; y 21/12/94 -rec. 1466/94 -). Criterio ratificado por el Tribunal Constitucional, al destacar que tal proceder en manera alguna supone incongruencia, pues 'el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente de las mantenidas por los Tribunales inferiores', S.T.C. 172/1994 .

Una interpretación lógico sistemática del artículo 51-1 del Estatuto de los Trabajadores nos muestra que el mismo, a efectos de definir el despido colectivo y diferenciarlo del individual, establece en su primer párrafo una norma general, mientras que en el último sienta una norma antifraude, encaminada a evitar la burla de la regla general. La norma general se conecta con el número de extinciones contractuales producidas 'en un periodo de noventa días', término cuyo cómputo constituye la causa de este recurso. La regla antifraude se contiene en el último párrafo del precepto interpretado donde se dispone: 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'.

Ante la literalidad del precepto una primera aproximación nos muestra que el día del despido va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes. Esta interpretación de un precepto que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59, de 20 de julio, del Consejo de las Comunidades Europeas , tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el 'dies ad quem' para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el 'dies ad quem' coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres.

Abona esta respuesta el último párrafo del art. 51-1 del E.T . que, al decir 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días... la empresa realice extinciones...', nos indica que el cómputo debe hacerse por periodos 'sucesivos' de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el 'dies a quo' para el cómputo del siguiente. Si ello es así, la solución no puede ser otra que la apuntada: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente.

(...)

Esta doctrina general no sería de aplicación en los supuestos de obrar fraudulento contrario al artículo 6-4 del Código Civil , como acaece cuando la proximidad entre los sucesivos ceses es tan escasa que cabe presumir que el empresario sabía que a las extinciones acordadas se le unirían en fechas próximas otras con las que se superarían los umbrales del despido colectivo. Ello ha ocurrido en el presente caso en el que la proximidad entre las 'nuevas extinciones' y la del actor es tan corta, dos días, que tan mínimo espacio de tiempo es revelador de un proceder intencionado por parte de la empresa que actuó sabiendo lo que haría dos días después y no acordó simultáneamente todas las extinciones con el fin de eludir la aplicación de la norma general del artículo 51-1 del E.T .. Tal proceder debe anularse por fraudulento, conforme al artículo 6-4 del Código Civil , ya que, el corto periodo de tiempo existente entre las distintas extinciones contractuales revela que la decisión de extinguir varios contratos se tomó simultáneamente y que su ejecución se espació en el tiempo para evitar los trámites de los despidos colectivos, proceder que no puede impedir la aplicación de la norma que se trató de eludir. '

La sentencia recurrida considera que no se han producido despidos en un período de 90 días en un número superior al límite previsto en el artículo 51 del ET , que en este caso sería de 14 trabajadores al tener la empresa 136 empleados, y ello porque en los meses de julio, agosto y septiembre se producen 12 extinciones objetivas de contrato de trabajo (no siendo computable la extinción por jubilación de un trabajador), sin que a ese número puedan sumarse las extinciones de marzo y abril al quedar al margen del período de 90 días y tampoco pueden computarse a estos efectos los despidos disciplinarios cuya improcedencia no consta, al no entrar dentro de los supuestos a que hace referencia la jurisprudencia citada.

La empresa ha despedido por causas objetivas al trabajador en fecha 25/08/2014, entregada el 27/08/2014, y en los 90 días anteriores a esa fecha se han producido tres despidos en el mes de julio, 8 despidos en el mes de agosto, que dan un total de 11 despidos, sin que pueda computarse la jubilación acaecida el 6 de agosto de 2014, ni la excedencia voluntaria de 11 de junio de 2014. El despido producido el 1 de septiembre y los 3 despidos disciplinarios realizados, uno el 30 de septiembre, otro el 26 de noviembre y el tercero el 19 de diciembre, quedan fuera del ámbito de los 90 días, sin que se consten elementos suficientes para apreciar un actuación fraudulenta. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.

TERCERO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la representación letrada de la empresa alega infracción de los artículos 74 y 75 del Convenio Colectivo II de Empresas de Handling, en relación con el artículo 44 del ET y jurisprudencia. En síntesis expone que la antigüedad del demandante es la de 29/01/2006. El motivo se desestima al no prosperar la revisión fáctica interesada.

CUARTO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la representación letrada de la empresa alega infracción del artículo 53 del ET y jurisprudencia que cita. En síntesis expone que la indemnización se abono en función de la antigüedad que aparecía en los recibos salariales, al no haber comunicado la empresa saliente de la contrata una antigüedad diferente a la consignada en los recibos de salario, sin que la sentencia recurrida haya tenido en cuenta la excusabilidad del error vulnerando la jurisprudencia a este respecto.

Como señala la STS de 11/10/2006 (recurso nº 2858/05 ): 'Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el 'error excusable' de que trata el art. 122.3 LPL no puede identificarse con el 'simple error de cuenta' que 'sólo dará lugar a su corrección', conforme al art. 1266 CC ; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL (por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil) y -sobre todo- estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error , pues el de cuenta ya lo es (excusable y corregible) por propia naturaleza y por la previsión civil referida; y en esta misma línea de delimitación negativa hemos de precisar el concepto de 'inexcusabilidad', respecto del que se mantiene por la doctrina laboralista que concurre cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

Ya desde un planteamiento en positivo, el 'error excusable' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto (diligencia) bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del 'buen padre de familia' ( art. 1903 CC ), en el bien entendido de que frente a la protección que merece quien se equívoca, debe prevalecer la consideración de la seguridad jurídica, si con el error se incurre en culpa lata. Y al efecto también hacemos nuestra la afirmación civilista de que más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'; y que 'el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo'.

La antigüedad del demandante es de 12/07/2004, como señala la juzgadora de instancia; sin embargo, en el cálculo de la indemnización ha existido un error excusable al tomar como módulo la antigüedad de 28/01/2006 debido a que la empresa entrante en la contrata en febrero de 29/01/2006 suscribe nuevo contrato con el demandante, sin que haya existido interrupción de la actividad, y esa antigüedad de 29/01/2006 es la que ha sido tenida en cuenta por las sucesivas empresas entrantes en la contrata, no pudiendo imputarse mala fe en el actuar de la recurrente que se subroga en la antigüedad que consta en los recibos salariales que le entrega la empresa saliente de la contrata. Lo expuesto lleva a estimar el motivo.

QUINTO.-En el segundo motivo, bajo el mismo amparo procesal, al representación letrada del demandante alega infracción de los artículos 51.1 y 52.c) del ET . En síntesis expone que el despido por causas objetivas es improcedente por insuficiencia de la consignación, como ha considerado la juzgadora de instancia, pero también porque no concurren las causas objetivas alegadas. La parte impugnante expone que existen las pérdidas, son reales y están acreditadas, lo mismo que las reducciones en el tráfico aéreo en el aeropuerto y un descenso sostenido en el número de operaciones en pasarela.

Según señala la jurisprudencia unificadora en STS de 17/07/2014, recurso nº 322/2014 :

" (...) Los preceptos anteriormente citados -de orden constitucional, internacional y común- son insuperable obstáculo para limitar el control judicial a la exclusiva apreciación de la concurrencia de la causa como simple dato fáctico justificativo de la medida extintiva [o modificativa, en su caso], prescindiendo de la entidad -cualquiera que ésta fuese- de la reacción adoptada por el empresario para corregir la crisis padecida, sino que muy contrariamente imponen un juicio de «razonabilidad» acomodada a los referidos mandatos -constitucionales, internacionales y comunes-. Que es lo que en definitiva ya ha admitido el propio Gobierno de España cuando al contestar a interpelación de la OIT -en justificación de la reforma legal llevada a cabo por la Ley 3/2012- manifiesta que las diversas causas legales «deben relacionarse razonablemente con los contratos de trabajo que se pretenden extinguir»; manifestación gubernamental que constituye un argumento más para entender con prudencial relativización los términos un tanto drásticos con que formalmente se manifiesta la EM de la citada Ley 3/2012, y que a la par supone -nos parece incuestionable- un claro apoyo para la hermenéutica del art. 51.1 ET que anteriormente hemos justificado y acto continuo desarrollaremos, en forma -entendemos- plenamente ajustada a nuestro sistema jurídico constitucional y ordinario.

El citado juicio de «razonabilidad» tendría una triple proyección y sucesivo escalonamiento: 1).- Sobre la «existencia» de la causa tipificada legalmente como justificativa de la medida empresarial [modificativa o extintiva]. 2).- Sobre la «adecuación» de la medida adoptada, aunque en su abstracta consideración de que la medida se ajusta a los fines -legales- que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente -en mayor o menor grado- a la referida causa. Y 3).- Sobre la «racionalidad» propiamente dicha de la medida, entendiendo que este tercer peldaño de enjuiciamiento hace referencia a que han de excluirse por contrarias a Derecho las medidas empresariales carentes de elemental proporcionalidad. Juicio este último -de proporcionalidad- que ha de ser entendido en el sentido de que si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa «idoneidad» de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial, en todo caso han de excluirse -como carentes de «razonabilidad» y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores (así, SSTS 27/01/14 -rco 100/13-, FJ 4 ; y SG 26/03/14 -rco 158/13 - FJ 10), porque en tales supuestos la decisión adoptada por la empresa sería contraria al ejercicio del derecho con la exigible buena fe e incurriría en la prohibida conducta contraria a aquélla o en los también excluidos abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo.".

En la carta de despido se indica que en los siete primero meses de actividad de la empresa en el servicio se ha podido constatar como el mismo se encuentra sobredimensionado en grupo profesional de conductores y administrativos, resultando que el coste laboral directo de la plantilla supera la facturación derivada del expediente adjudicado por AENA Aeropuertos, produciéndose unas pérdidas directas reales de en torno a los 60.000 euros mensuales y que la plantilla resulta desproporcionada para atender el servicio cuando el número de pasajeros ha sufrido una disminución del 20,40 % entre los ejercicios 2010 a 2013 y la reducción del número de vuelos ha sido del 30 % en el mismo período y que ello unido a las condiciones económicas heredadas en la anterior empresa que contaba con un convenio propio hace que en el corto plazo el expediente resulte económicamente deficitario.

Del relato de hechos se desprende que en fecha 16/12/2013, la empresa recurrente resultó ser la nueva adjudicataria del servicio de conducción de pasarelas en el aeropuerto Madrid-Barajas, expediente nº NUM002 , efectuando una primera oferta por importe de 9.690.400 € y una segunda oferta por importe de 8.897.000 €, subrogándose en el contrato del trabajador (hechos probados tercero y cuarto). El 18/06/2014, los trabajadores de la empresa secundan una huelga y el 24/07/2014, la empresa y el presidente del Comité de empresa suscriben un acuerdo por el que la empresa extingue 16 contratos con una indemnización de 28 días de trabajo por año de servicio, y un módulo salarial de 55 € diarios, no siendo así para los trabajadores que decidan acudir a la jurisdicción. El 25/08/2014, la empresa remite al trabajador carta de despido por causas organizativas, productivas y económicas.

También consta que la empresa ha tenido en el año 2013, una cifra de negocios de 123.570 € y unas pérdidas de 16.726 € y en el año 2014, una cifra de negocios de 2.965.666,62 € y unas pérdidas de 750.051,37 € (hecho probado octavo); el informe pericial considera que el expediente a tres años es deficitario, debiendo reducirse la plantilla de 136 a 94 trabajadores y reorganizar los horarios y turnos de trabajo.

Debemos señalar que en el momento en que concurre a la licitación la empresa tenía que conocer el personal a subrogarse y costes necesarios para llevar a cabo la gestión del servicio que pretendía que le adjudicasen, y la licitación que realiza debía cubrir los costes del mismo, salvo que surjan imprevistos, pues normalmente una UTE no entra en una contrata sabiendo que todos los ejercicios de duración de la misma va a originar pérdidas, debiendo señalarse que no constan las pérdidas al finalizar el mes de agosto de 2014, cuando se produce el despido, por lo que no se pueden considerar acreditadas las mismas a esa fecha.

Respecto a las causas productivas y organizativas, se señala la existencia de un sobredimensionamiento de la plantilla, siendo necesaria una reducción de la plantilla para ajustarla a ratios sostenibles: Las alegaciones que realiza carecen de soporte porque la actividad que realizan los operarios siguen siendo la misma, sin que haya existido un cambio productivo, mejora, innovación o mecanización de la actividad, sin que conste las reducciones en el tráfico aéreo en el aeropuerto, ni el descenso sostenido en el número de operaciones en pasarela, por lo que la alegación de la empresa decae, debiendo considerarse el despido improcedente por no haberse acreditado la concurrencia de las causas alegadas.

Lo expuesto lleva a estimar el motivo formulado por la parte demandante.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Queestimamos parcialmenteel recurso de suplicación interpuesto porla representación letrada de la empresayestimamosel recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada dela parte demandantecontra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid , en autos nº 1113/2014, seguidos a instancia de Anton contra EQUIPO FACILITY SERVICES MANTENIMIENTO Y SERVICIOS TÉCNICOS SL, EFS MANTRES SL y otros, en reclamación por DESPIDO, manteniendo el fallo de la sentencia recurrida ya que se considera que el despido es improcedente por las razones expuestas que no ha tenido en cuenta la juzgadora de instancia. Devuélvase a la empresa el depósito constituido para recurrir y dese a la consignación destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0484-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0484-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.