Sentencia SOCIAL Nº 617/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 607/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00617/2018
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 607/2018
Ponente Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 617/2018
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Magistrado
Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés
Magistrada
En la ciudad de Burgos, a tres de Octubre de dos mil dieciocho.
En el recurso de Suplicación número 607/2018 interpuesto por D. Bartolomé , frente a la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Burgos en autos número 58/2018 seguidos a instancia del
recurrente, contra PRODUCTOS CAPILARES L'OREAL S.A., en reclamación sobre Cantidad. Ha actuado
como Ponente la Ilma. Sra. Dª María José Renedo Juárez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2018 cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda presentada por DON Bartolomé contra PRODUCTOS CAPILARES L'OREAL S.A., debo absolver y absuelvo a la empresa PRODUCTOS CAPILARES L#OREAL S.A. de los pedimentos contenidos en la demanda'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: '
PRIMERO.- DON Bartolomé viene prestando servicios para la empresa PRODUCTOS CAPILARES L#OREAL S.A., con una antigüedad de 1 de enero de 2.017, ostentando la categoría profesional de Profesional Segunda de Fabricación, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en los lanzamientos de Kerastase solares 9 referencias y de L#Oreal professionnel renovación MO huile 4 referencias, en el que se pactó una jornada de trabajo de 40 horas semanales de lunes a domingo, estipulándose expresamente que la distribución del tiempo de trabajo será de 40 horas de lunes a viernes o de 24 horas repartidas entre sábado y domingo a razón de 12 horas cada día y las 16 horas restantes entre semana.

Cuando presta servicios de lunes a viernes, realiza en dicho periodo la totalidad de la jornada y cuando la prestación de servicios se efectúa en sábados y domingos, su jornada diaria es de 12 horas haciendo un total de 24 horas y las 16 horas restantes hasta llegar a las 40 son realizadas en dos días de los cinco restantes de la semana.



SEGUNDO.- En los Pactos de Empresa se recoge en el apartado 'flexibilidad' que por razones de actividad y para poder reaccionar con mayor flexibilidad ante las demandas del mercado, la empresa podrá cambiar la distribución de hasta cien horas anuales, que serán siempre de libre disposición de la misma, en un centro de trabajo o sección del mismo a un determinado trabajador, mediando un preaviso de cinco días a los representantes de los trabajadores y a los propios afectados, de acuerdo con la siguiente regulación: Utilización: la flexibilidad se podrá utilizar adelantando el inicio o retrasando el final de la jornada ordinaria un máximo de dos horas, o bien se podrá utilizar, en parte durante un máximo de cinco sábados al año (40 horas anuales). Se cubrirán las necesidades del servicio en la medida de lo posible con personal voluntario (hasta el límite de las 100 horas) y para el caso de que no existiera personal voluntario, la designación de los empleados que deben trabajar se efectuará por parte de la empresa utilizando criterios de rotación y conocimiento del puesto. En los sábados obligados por flexibilidad, el trabajador podrá cambiarlo con otro, siempre del mismo departamento o sección y contabilizará a cualquiera de los dos trabajadores según su elección. La utilización de las horas de flexibilidad en sábados por encima de los cinco acordados, requerirá el acuerdo con la Representación de los Trabajadores.

Compensación: La compensación por la realización de horas de flexibilidad en sábados será mixta a razón de 1,50 horas por cada hora trabajada, de forma que una hora se compensará en descanso retribuido y el 0,50 restante se compensará en metálico, o el abono a 1,50. El momento de descanso se fijará, de ser posible, en los tres meses siguientes, mediante acuerdo entre el trabajador y la empresa, respetando en todo caso, las necesidades del servicio.

Para una flexibilidad superior a la anteriormente recogida de 100 horas, se estará a los siguientes puntos de acuerdo entre la empresa y los Comités de Empresa: Esta posible flexibilidad no modifica el principio de libertad de la empresa para su proposición y libre aceptación o no del empleado.

Si por razones de la actividad fuera necesario prolongar la jornada de los días laborables a iniciativa de la empresa y con su expresa autorización, esta flexibilidad se compensará con el disfrute del mismo tiempo en otro día laborable, a fijar de común acuerdo entre el empleado y su jefe, excluyéndose hacerlo en días puente, Semana Santa o Navidad, abonándose además o un complemento en metálico del 50% de la hora ordinaria o una mejora del descanso en un 25% y en un 50% las tres primeras horas, a elección del trabajador.

Cuando por razones de la actividad fuera necesario realizar trabajos por alguna persona en sábados, domingos y festivos nacionales, autonómicos y locales, a iniciativa de la empresa y con su expresa autorización y respetando la libertad del empleado para su aceptación o no, la compensación por el día u horas trabajadas será de la siguiente forma: disfrute del mismo tiempo trabajado en otro día laborable, a fijar de común acuerdo entre el empleado y su jefe y se abonará además un complemento en metálico del 50% del valor de hora ordinaria.

Respecto a la regulación de los horarios en el Pacto de Empresa, se recoge que con excepción de los horarios que puedan corresponder a personas individuales, en virtud de derechos adquiridos, pactos o de los horarios especiales que necesariamente se establezcan para vigilancia, limpieza u otros, el resto del personal está sujeto a los siguientes: Jornada partida de 08,15 a 16,45 de lunes a viernes No obstante, los viernes se podrá finalizar la jornada laboral a las 15,00 horas, debiendo recuperar el tiempo no trabajado dentro de los cuatro meses siguientes, en función de las necesidades del servicio, cuando el Jefe del Departamento lo determine. El máximo de horas a realizar para la recuperación será de 3 horas por día, salvo acuerdo entre el trabajador y el Jefe del Departamento. No se podrán acoger a esta modificación del horario semanal.

Estos horarios pueden tener a su vez, a nivel de grupos o de personas, una forma rígida o flexible: Horario flexible: está establecida la modalidad de horario flexible para todos aquéllos puestos de trabajo en que es viable y no perjudica las actividades, rigiéndose por los siguientes principios y normas: el horario flexible consiste en que en vez de tener horas fijas de entrada y salida, la jornada laboral se divide en dos clases de tiempo. La parte principal llamada normalmente 'obligada' es el tiempo durante el cual se exige la presencia de los trabajadores en sus puestos de trabajo y la parte 'flexible' que permite a cada trabajador escoger su propia hora de entrada y salida según le convenga, dentro de ciertas limitaciones.



TERCERO.- Los Pactos de Empresa recogen que se trabaja en régimen de turnos, de mañana de 07,00 a 23,00 horas, de tarde de 15,00 a 23,00 horas, de noche de 23,00 a 07,00 horas y jornada partida con horario flexible, no contemplándose en ningún apartado el trabajo en fines de semana ni con jornadas de doce horas en turnos de día y noche, de 07,00 a 19,00 horas y de 19,00 a 07,00 horas, lo cual fue fruto de una negociación con el Comité de Empresa, acordándose este horario y que las horas serían tratadas como sábados y domingos, así como que las 4 horas que faltan las asumiría la empresa, lo cual se viene aplicando al personal fijo, como resultado del Acuerdo con el Comité de Empresa, cuando realiza estos trabajos los fines de semana, siendo compensado al 150% en disfrute de tiempo, de manera que trabajan sábado y domingo a razón de doce horas diarias, descansando el resto de la semana de lunes a viernes y respecto al personal eventual contratado al efecto, trabaja el fin de semana y dos días más de la semana, figurando en sus contratos de trabajo que la jornada es de 40 horas semanales de lunes a viernes o de 24 horas repartidas entre sábado y domingo a razón de 12 horas cada día y las 16 horas restantes entre semana, tratándose de un régimen voluntario para los trabajadores fijos, los cuales se apuntan en una lista para trabajar en los fines de semana requeridos por la empresa, siendo elegidos algunos de ellos.



CUARTO.- En fecha 10 de diciembre de 2010 la empresa actora emitió nota interna referente al turno de trabajo en fin de semana de los meses de enero y febrero en la que por necesidades del plan de producción de enero y febrero se establecía la necesidad de trabajar todos los fines de semana de estos meses, empezando el fin de semana del 15 de enero de 2011. Se acordaba trabajar sábado y domingo en dos turnos de 12h. Para los colaboradores fijos que opten por esta opción (es voluntario), las condiciones son las siguientes: 24 horas de trabajo (12 el sábado y 12 el domingo) equivaldrían a las 40 semanales.

15 minutos de pausa para bocadillo y 30 minutos de pausa para comer/cenar.

Los sábados trabajados computarán para los cinco sábados de flexibilidad y obligado cumplimiento.

El viernes 14 de enero o el viernes 4 de febrero, para que medie una jornada antes de comenzar a realizar el turno de las 12 horas.

Esta nota interna se emitió igualmente el 5 de enero de 2012 para cubrir las necesidades de producción del mes de enero de ese año, así como en diciembre de 2012 respecto del mes de enero de 2013 y en diciembre de 2014 para el mes de enero de 2015.



QUINTO.- En fecha 20 de junio de 2017 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción a la empresa actora por infracción del artículo 34.2 del ET y del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de Perfumerías y Afines, señalando que la empresa actora puede estar utilizando una estrategia para eludir lo recogido en el Convenio Colectivo y Pactos de Empresa e incluso podría interpretarse como una posible discriminación en el sentido de que la temporalidad del vínculo laboral no legitima un diferente trato, siempre que se realicen las mismas tareas en forma y condiciones iguales al personal fijo, proponiéndose la imposición de sanción por importe de 626 €.

Dicha Acta fue confirmada por Resolución del Jefe de la Oficina Territorial de Trabajo de Burgos, que fue recurrida en alzada por la empresa en fecha 17 de noviembre de 2017, siendo desestimado el recurso interpuesto y presentada demanda, fue turnada a este Juzgado de lo Social número 2 de Burgos, Autos número 916/2017, el cual en fecha 11 de mayo de 2.018 ha dictado Sentencia declarando que procede revocar el Acta de Infracción levantada en fecha 20 de junio de 2017 por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social a la empresa PRODUCTOS CAPILARES L#OREAL S.A. y la sanción impuesta a la misma.



SEXTO.- El actor durante los meses de enero y febrero de 2.017 ha realizado un total de 120 horas en fines de semana, computables a razón del 50% del valor de la hora ordinaria, a las que corresponden, en función del régimen referido en el Hecho Probado Cuarto de esta Resolución, 20 horas adicionales no trabajadas pero computables en la jornada a razón del valor de la hora ordinaria.

El valor de la hora ordinaria es de 17,13 €.

SEPTIMO.- La parte demandante solicita se condene a la empresa demandada a abonarle la cantidad de 1.555,33 € por el concepto y conforme a los cálculos que efectúa en el Hecho Segundo de la demanda, cuyo contenido se da por reproducido.

OCTAVO.- Intentado acto de conciliación, se celebró con el resultado de sin avenencia.

NOVENO.- La cuestión objeto de debate, como ha sido admitido por ambas partes en el acto de juicio, afecta a una generalidad de trabajadores'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, desestima la demanda de la trabajadora en reclamación de cantidad formulando Recurso de suplicación al amparo del art 193 b y c de la LRJS.

Con carácter previo, el impugnante alega que por razón de la cuantía contra aquella sentencia no cabe recurso de suplicación. Dicho motivo de impugnación debe de ser desestimado, toda vez que con independencia de la cuantía reclamada la base de la acción ejercida, aunque se articule en un proceso ordinario, es la solicitud de tutela judicial de un derecho fundamental cuál es la prohibición de discriminación ( artículo 14 de la Constitución) , toda vez que según el trabajador en el caso de autos existe 'una evidente e intolerable discriminación entre un trabajador fijo y otro eventual realizando la misma actividad productiva'.

Es decir, que el objeto básico del proceso y su razón de ser no es otra cosa que la determinación de si se ha producido o no la vulneración del derecho fundamental invocado. No se está pues en presencia de la alegación de vulneración de un derecho fundamental como cláusula de estilo o de manera 'ex abundantia', en que la cuantía de lo reclamado sería esencial para determinar la procedencia o no del recurso de suplicación. Véase a este respecto, 'mutatis mutandi' la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 que en su fundamento jurídico quinto establece: '...La pretensión de la demandante se articuló precisamente sobre un supuesto de discriminación por razón de sexo con fundamento jurídico en el art. 14 de la Constitución , y se articuló sobre el proceso de tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales, regulado en el Capítulo XI del Libro II de la Ley de Procedimiento Laboral, y, en congruencia con ello contenía la petición fundamental de que se declarara discriminatoria de la empresa y se le condenara al pago de las diferencias salariales que no le había abonado por dicha razón. En tal circunstancia, el hecho de que reclamara una cantidad inferior a 300.000 ptas. deviene intrascendente y accesorio, puesto que lo que constituía el objeto fundamental del proceso y su razón de ser no era otra cosa que la determinación de si se había producido o no la vulneración del derecho fundamental que invocaba, habiendo dicho ya esta Sala en sentencias anteriores de 14-VII-1993 y 3-II-1998 que en estos casos no se produce siquiera una acumulación de acciones, sino que la reclamación de diferencias salariales consecuencia de la violación del derecho fundamental es la traducción de lo que el art. 180 de la Ley de Procedimiento Laboral considera inherente a toda pretensión de tutela de un derecho fundamental cual es la reparación de las consecuencias derivadas del acto inconstitucional'..

Se solicita la modificación del hecho probado 2º de la sentencia recurrida para que se adicione la siguiente frase: 'Los colaboradores eventuales necesarios para las UP#s así como los departamentos de apoyo de Calidad y Flujos serán llamados desde Recursos Humanos'.

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida: 1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193, b) de la LRJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e). Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [ art.6 LPL ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [ art. 7 y 8 LPL ], lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada.

Dicho motivo no va a prosperar y no tanto porque no sea cierto lo que se afirma, sino porque es absolutamente intrascendente para el resultado del litigio, tal y como se dice en la impugnación del recurso, pues es algo indiscutido y que no añade ni quita nada al tema de fondo como después veremos.



SEGUNDO .- El segundo y último motivo del recurso lo es conforme artículo 193. C) de la LRJS,por entender infringido el art 11.1 de los Pactos de empresa y 4, 15 y 17 del ET y 7 del convenio de Perfumerías.

los motivos basados en el apartado c) del art. 193 se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados, máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94).

El artículo 196 de la LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la LRJS, al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.



TERCERO .- Se invoca que existe un trato discriminatorio en la retribución de los trabajadores fijos en relación a los temporales como es el recurrente, que tiene un contrato eventual por circunstancias de la producción, cuando estos prestan sus servicios los fines de semana. El supuesto fáctico contemplado, tal y como se desprende de las actuaciones, en síntesis, es el siguiente. Los trabajadores fijos de la empresa tienen distribuida su jornada de lunes a viernes. Cuando por necesidades de la empresa, de forma voluntaria, trabajan los fines de semana, tienen una determinada retribución que es distinta a la de aquellos trabajadores con contrato temporal como el recurrente, por lo que reclama dichas diferencias en el presente pleito. Se debe decir que su jornada de trabajo era de 40 horas semanales, prestadas de lunes a domingo y que en virtud de una cláusula adicional en su contrato la distribución de su jornada es la siguiente: 'La distribución del tiempo de trabajo será de 40 horas de lunes a viernes o de 24 horas repartidas entre sábado y domingo a razón de 12 horas cada día y las 16 horas restantes entre semana'.

Así las cosas, si el principio de igualdad, constitucionalmente relevante, supone tratar de manera igual a lo que es idéntico ello evidentemente no significa que exista un mandato de igualdad absoluto, pues no toda diferencia de trato está prohibida por el Ordenamiento Jurídico, sino sólo aquella que esté desprovista de una justificación objetiva y razonable, por lo que por la falta de dicha justificación se puede afirmar que existe una auténtica discriminación, vedada de manera general por los artículos 14 de la Constitución y 4 y 17 del ET A raíz de la interpretación de la doctrina comunitaria STJUE 5 de junio de 2018 se indica que Sobre este particular, cabe recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, debe entenderse que el concepto de 'razones objetivas', en el sentido en la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquella esté prevista por una norma general o abstracta, como una ley o un convenio colectivo (sentencias de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, C-307/05, EU:C:2007:509, apartado 57, y de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09, EU:C:2010:819, apartado 54, y auto de 22 de marzo de 2018, Centeno Meléndez, C-315/17, no publicado, EU:C:2018:207, apartado 62). 54 Según jurisprudencia igualmente reiterada, este concepto requiere que la desigualdad de trato observada esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Tales elementos pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro (sentencias de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, C-307/05, EU:C:2007:509, apartado 53, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 45, y el auto de 22 de marzo de 2018, Centeno Meléndez, C- 315/17, no publicado, EU:C:2018:207, apartado 65).

En el presente caso es cierto que existe una diferente retribución del tiempo trabajado los fines de semana entre los trabajadores fijos y temporales, pero no lo es menos que dicha diferencia no proviene de la modalidad temporal de los diferentes contratos sino de la distribución pactada en los mismos de la jornada de trabajo. Los fijos tenían pactada una jornada de lunes a viernes, por lo que los fines de semana inicialmente eran de descanso en consecuencia si por la necesidad de la empresa, aunque de modo voluntario, debían trabajar dichos fines de semana es lógico que dicha renuncia a una condición laboral previamente existente tenga una retribución diferente a la de aquellos trabajadores que como el recurrente que ya desde que comenzaron a prestar sus servicios para la empresa sabían, y así lo aceptaron en su contrato, de la posibilidad de que la distribución de su jornada fuera entre sábado y domingo. Es decir, cuando ello ocurre no existe ninguna modificación de lo pactado ni ninguna renuncia en su perjuicio a condición de trabajo que tuvieran con anterioridad. Por todo lo expuesto al existir una justificación objetiva y razonable en cuanto al diferente trato dado por la empresa a un grupo y otro de trabajadores se debe concluir que no existe discriminación.

Y por todo ello debiendo prevalecer la valoración de la prueba efectuada por el Juez de instancia al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente de atención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida (ex artículo 97-2 LPL) y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC.

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Por todo lo que procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Bartolomé , frente a la sentencia de que dimana el presente rollo, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos de fecha 23 de mayo de 2018, en autos número 58/2018 seguidos a instancia de la recurrente, contra PRODUCTOS CAPILARES L'OREAL S.A., en reclamación sobre Cantidad, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0607.18.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.