Sentencia SOCIAL Nº 617/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1871/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20170001138
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 1871/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL nº 10 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 110/2017
Recurrente: Noemi y MUTUA DE CEUTA SMAT
Representante: MIGUEL ANGEL MARCOS SAEZ y JOSE VILLA BRIEVA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y LIDER CLEAN S.L.
Representante:FRANCISCO JAVIER VALVERDE CONEJEROS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia nº 617/20
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a veinte de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 15 de febrero
de 2019, en el que han intervenido como recurrentes y recurridas DOÑA Noemi , dirigida técnicamente por
el letrado don Miguel Ángel Marcos Sáez, y MUTUA DE CEUTA SMAT (CESMA), dirigida técnicamente por el
letrado don José Villa Brieva, y como recurridos, además, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LIDER CLEAN S.L.
Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO: El 24 de enero de 2017 Doña Noemi presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua de Ceuta Smat (Cesma) y Lider Clean S.L., en la que suplicaba ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total, derivada de accidente de trabajo y, subsidiariamente, derivada de enfermedad común, con una base reguladora en ambos casos de 1378, 21 euros.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número diez de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 110-17, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 1 de febrero de 2017, y tras ampliarse la demanda frente a Activa Mutua 2008 y Ayuntamiento de Tolox el 4 de diciembre de 2017, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 6 de febrero de 2019.



TERCERO: El 15 de febrero de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: <1º.- Se tiene a la actora por desistida de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 3 -Activa Mutua 2008- y del Ayuntamiento de Tolox. 2º.- Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Noemi contra el instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 115 -Mutua de Ceuta Smat- y contra la empresa Lider Clean S.L., declaro que se encuentra en situación de incapacidad permanente en su grado de total, derivada de accidente de trabajo y, en consecuencia, debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por esta resolución y a la Mutua de Ceuta Smat a reconocer y abonar a la parte actora una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55% de su base reguladora - ascendente a 844, 67 € mensuales-, más los incrementos legales que, en su caso, correspondan, y con efectos desde el día 29 de septiembre de 2016, declarando la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la Mutua>.



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: 1º Dª Noemi , con DNI. NUM000 , nacida el NUM001 de 1976, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 y su profesión habitual es la camarera de pisos.

2º En fecha 20 de septiembre de 2008, cuando prestaba servicios por cuenta de la empresa Lider Clean, S.L, sufrió un accidente de tráfico cuando se dirigía a su trabajo.

3º La empresa Lider Clean, S.L. tenía suscrito documento de asociación con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 115 -Mutua de Ceuta Smat- para la cobertura de las contingencias profesionales de sus empleados.

4º Iniciado expediente de incapacidad permanente, el 9 de noviembre de 2009 se emitió Informe de Valoración Médica en el que se reseñan como deficiencias más significativas: fractura esternal consolidada, fractura de L1 consolidada, protusión discal L1-L2 sin compromiso neurológico y trastorno adaptativo.

5º El 12 de noviembre de 2009 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral; la contingencia fue calificada como derivada de accidente de trabajo. El día 12 de noviembre de 2009 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

6º Disconforme con la anterior resolución formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 25 de febrero de 2010. Interpuesto recurso jurisdiccional, mediante sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2011, por el Juzgado de lo Social nº 7 de Málaga, se desestimó la pretensión de declaración en situación de incapacidad permanente. Interpuesto recurso de suplicación, mediante sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2012, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga desestimó el recurso.

7º En fecha 8 de octubre de 2015 solicitó pensión de incapacidaD. El 9 de octubre de 2015 se emitió Informe de Valoración Médica en el que se reseñan como deficiencias más significativas: episodio depresivo moderado grave en tratamiento psiquiátrico.

8º El 20 de octubre de 2015 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, al considerar las lesiones como no definitivas, y la contingencia como derivada de enfermedad común. El día 20 de octubre de 2015 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

9º En fecha 20 de septiembre de 2016 solicitó pensión de incapacidaD. El 26 de septiembre de 2016 se emitió Informe de Valoración Médica en el que se reseñan como deficiencias más significativas: trastorno depresivo recurrente.

10º El 29 de septiembre de 2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, al considerar las lesiones como no definitivas, y la contingencia como derivada de enfermedad común. El día 29 de septiembre de 2016 la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución aceptando el contenido de la anterior propuesta.

11º Disconforme con la anterior resolución el 2 de noviembre de 2016 formuló reclamación administrativa previa que fue estimada parcialmente en cuanto a la profesión de la trabajadora, mediante resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 2 de noviembre de 2016.

12º Dª Noemi padece las siguientes dolencias y secuelas: trastorno depresivo recurrente y dorsolumbalgia crónica mecánica.

13º La base reguladora de la prestación asciende a 844, 67 € mensuales para la contingencia de accidente de trabajo y a 581, 25 € para la enfermedad común.



QUINTO: El 24 de marzo y el 3 de julio de 2019 la demandante y la Mutua condenada anunciaron, respectivamente, recurso de suplicación y, tras presentar los escritos de interposición, que fueron impugnados de contrario, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 9 de octubre de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 1 de abril de 2020.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución declarando que la demandante no se encontraba en situación de invalidez. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total, derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de enfermedad común. La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado parcialmente la demanda, declarando a la demandante en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo. En los recursos de suplicación, el demandante solicita su declaración en situación de incapacidad permanente absoluta, y la Mutua condenada solicita la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, la desestimación de la demanda, y, subsidiariamente, la declaración de que la incapacidad permanente total reconocida deriva de enfermedad común.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la demandante solicita: -La adición al hecho probado duodécimo de lo siguiente: <...Por la dorsolumbalgia se encuentra en seguimiento por Unidad del Dolor, al menos, desde el año 2014 con escaso resultado -Informe de la Unidad de Atención Integral del Dolor de 3 de noviembre de 2016 y 12 de junio de 2012-. El tratamiento dispensado consiste en morfina de liberación retardada, Clozanepan, Pregabalina. Respecto de la patología psíquica, el Doctor Pio , de la USCM Valle de Guadalhorce, en fecha 7 de septiembre de 2016 informa que había realizado hacía unas semanas una ingesta medicamentosa voluntaria; en seguimiento semanal por la Unidad debido al estado psicopatológico; se reajusta el tratamiento médico sin respuesta al mismo, con evolución tórpida desde el año 2008 con tendencia a la cronicidad del cuadro con dificultad importante de recuperación por los rasgos caracteriales de la personalidad, con incapacidad para realizar cualquier actividad laboral; y concluye que presenta trastorno depresivo recurrente, episodio depresivo grave e intentos autolesivos reiterados>. Basa su pretensión en el contenido de los folios 174 y 176 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: .

Basa su pretensión en el contenido del folio 182 de las actuaciones.

Instituto Nacional de la Seguridad Social impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que lo que se pretende adicionar figura ya en la fundamentación jurídica de la sentencia Mutua de Ceuta Smat (Cesma) impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la adición propuesta al hecho probado duodécimo incluye valoraciones subjetivas y conceptos no susceptibles de inclusión en un hecho probado; y que la adición propuesta de un nuevo hecho probado debe ser desestimada porque pretende incluir valoraciones y el contenido de un informe médico posterior en más de un año a la fecha del hecho causante.

La adición propuesta por la demandante al hecho probado duodécimo debe ser desestimada ya que, por un lado, no se identifican correctamente los informes de 12 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2016, y, por otro, el Informe Clínico de Consulta emitido por el psiquiatra Pio el 7 de septiembre de 2016 (folios 174 a 176) efectivamente diagnostica episodio depresivo grave con síntomas psicóticos, intentos autolesivos reiterados y trastorno depresivo recurrente, lo cual es compatible con el trastorno depresivo recurrente que figura en el hecho probado que se pretende revisar y, además, su contenido figura como afirmación con valor de hecho probado en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida.

La adición propuesta de un nuevo hecho probado debe ser desestimada ya que el Informe Clínico de Consulta emitido por el psiquiatra Rodrigo el 27 de marzo de 2018 (folios 181 y 182) es posterior, en casi un año y medio, a la fecha del hecho causante y, por ello, carece de eficacia revisoria alguna de las lesiones que la demandante padecía el 26 de septiembre de 2016.



TERCERO: Al amparo del artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Mutua de Ceuta Smat (Cesma) solicita la siguiente nueva redacción del hecho probado duodécimo: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 43 vuelto, 44, 221, 222, 233 a 235, 237, 238, 242 a 244 y 248 a 250 de las actuaciones.

Doña Noemi impugna este motivo del recurso de suplicación de la Mutua condenada, remitiéndose al segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta por la Mutua condenada del hecho probado duodécimo debe ser desestimada ya que el Informe de Valoración Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades de 26 de septiembre de 2016 (folios 43 vuelto y 44) efectivamente contiene como deficiencia más significativa el trastorno depresivo recurrente, pero, además, constata que la patología psíquica tiene su origen en el accidente de tráfico sufrido en 2008, que le ocasionó fractura de esternón sin desplazamiento, fractura de costillas y de L1-L2; que lo mismo cabe decir del Informe de Valoración Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades de 9 de octubre de 2015 (folios 221 y 222); y que la Resonancia Magnética Nuclear Cervical y Dorsal de 2 de octubre de 2008 (folios 233 y 234), el TAC Lumbar de 7 de octubre de 2008 (folio 235), el Estudio Tac de Columna Lumbar de 10 de noviembre de 2008 (folios 237 y 238), la Resonancia Magnética de Columna Completa de 5 de febrero de 2009 (folios 242 a 244), el Estudio de Resonancia Magnética de Columna Cervical y Columna Lumbar de 2 de abril de 2009 (folios 249 y 250) y el TAC Cervical y Dorsal de 24 de marzo de 2009 (folio 248) son totalmente compatibles con la redacción del hecho probado que se pretende revisar.



CUARTO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso de la demandante denuncia infracción del artículo 194.1 c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que sus lesiones son constitutivas de incapacidad permanente absoluta.

Instituto Nacional de la Seguridad Social impugna este motivo del recurso de suplicación de la demandante alegando que de la prueba practicada no se desprende, en absoluto, que la demandante esté incapacitada para trabajar.

Mutua de Ceuta Smat (Cesma) impugna este motivo del recurso de suplicación alegando que la demandante ha sido correctamente calificada, si bien entiende que la contingencia debe ser la de enfermedad común, ya que no ha existido tratamiento posterior a 2008 de las lesiones derivadas de su accidente de trabajo.

La incapacidad permanente absoluta se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico-funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

La puesta en relación de esta definición con las lesiones que presenta la demandante evidencia que no se encuentra en la aludida situación, ya que la demandante conserva funcionalidad suficiente para trabajar en períodos en que no presenta brotes psicóticos, si bien esa funcionalidad se circunscribe fundamentalmente a actividades laborales de naturaleza fundamentalmente sedentaria.

Así que la sentencia recurrida, al declarar que la demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 194.1 c), en la redacción actual del artículo 194.5, vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación de la demandante.



QUINTO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso de Mutua de Ceuta Smat (Cesma) denuncia infracción de los artículos 193 y 194.1 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que la demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente total y, subsidiariamente, que la contingencia de dicha situación es la de enfermedad común.

Doña Noemi impugna este motivo del recurso de suplicación de la Mutua condenada alegando que las lesiones derivadas de su accidente de trabajo han sufrido una evolución tórpida, que le sitúan en situación de incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función, que en el caso de la demandante es la de camarera de pisos.

Esta profesión requiere deambulación y bipedestación continuadas y buena funcionalidad de los miembros superiores y de los raquis cervical, lumbar y dorsal.

Tal y como se razona en el segundo fundamento de derecho, la interacción de la patología osteoarticular de la demandante con el trastorno depresivo recurrente que presenta le impide la realización de las funciones esenciales de dicha profesión, debiendo resaltarse que se encuentra en tratamiento en la Unidad del Dolor, con escasos resultados, desde el año 2014, fecha a partir de la cual no consta que haya vuelto a trabajar.

De manera que la sentencia recurrida, al declarar que la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 194.1 b), en la redacción actual del artículo 194.4, vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, lo que conduce a la desestimación de la pretensión principal del recurso de suplicación de la Mutua condenada.

En el recurso de suplicación de la Mutua condenada se sostiene que, en todo caso, la contingencia de la situación de incapacidad permanente total de la demandante debe ser la de enfermedad común, sin que a dicha pretensión le sirva de soporte la denuncia de infracción de precepto legal alguno. Ello, por sí solo, debe dar lugar a la desestimación de la pretensión subsidiaria del recurso de suplicación.

De todas formas, en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida se razona de forma detallada por qué se considera que la contingencia de la situación de incapacidad permanente total en que ha sido declarada la demandante debe ser la de accidente de trabajo. Así se afirma en ese fundamento de derecho que, aunque antes del accidente de trabajo la demandante se encontraba en tratamiento del tratamiento de ansiedad que presentaba, el trastorno adaptativo que se le objetivó el 2009 se calificó como un trastorno de ánimo asociado al cuadro doloroso derivado de las fracturas consecuencia del accidente de trabajo, lo que se ratificó en 2015 en la Unidad de Salud Mental. Es verdad que esa patología se vio agravada por el suicidio de un hermano de la demandante, pero ello no obsta para considerar que tanto la patología osteoarticular como el trastorno depresivo recurrente tienen su origen en el accidente de tráfico sufrido por la demandante en 2008.

Los anteriores razonamientos conllevan la desestimación de la pretensión subsidiaria del recurso de suplicación de la Mutua condenada.

La desestimación de los dos recursos de suplicación supone la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y ante la desestimación de su recurso de suplicación, las costas procesales del recurso de suplicación de Mutua de Ceuta Smat deben serle impuestas a la misma.

Fallo

I.- Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos por DOÑA Noemi , por un lado, y MUTUA DE CEUTA SMAT (CESMA), por otro, y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 15 de febrero de 2019, dictada en el procedimiento 110-17.

II.- Se condena a Mutua De Ceuta Smart (Cesma) a la pérdida del depósito de trescientos euros constituido para recurrir y al pago de las costas procesales de su recurso de suplicación, en las que se incluirán los honorarios de letrado de la demandante que no podrán exceder de mil doscientos euros.

III.- Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, comenzando el computo de dicho plazo el día siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión de plazos establecida en Disposición Adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

IV.- Adviértase a Mutua de Ceuta Smat (Cesma) que en caso de recurrir habrá de consignar 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-187119 abierta por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga en Banco de Santander S.A.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.