Sentencia Social Nº 6170/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 498/2014 de 13 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA Dª. MARÍA ISABEL FREIRE CORZO GZ-A
-
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2013 0002145 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000498 /2014
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000519 /2013
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña ALLARLUZ SA
ABOGADO/A: MARIA DEL CARMEN PEREIRA SAEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Cesareo
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, MANUEL MARTINEZ PEREZ
PROCURADOR: MARIA ANGELES FERNANDEZ RODRIGUEZ
ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS
D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
Dª.ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a trece de Noviembre de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000498/2014, formalizado por ALLARLUZ SA, contra la sentencia
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000519/2013,

seguidos a instancia de ALLARLUZ SA frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Cesareo , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.
D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: ALLARLUZ SA presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Cesareo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha siete de Octubre de dos mil trece .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Con fecha 15 mayo 2012 la Inspección de trabajo levantó acta de infracción contra la demandante que obra a los folios 25 y 26 y se da por reproducida, del siguiente tenor literal, en lo que interesa: En fecha 4 de abril de 2012, a las 12 horas, se efectúa visita al centro de trabajo que la empresa ALLARLUZ, SA. tiene en el Polígono Chorente, parcela 24 de Allariz dedicado a la actividad de producción de energía eléctrica de origen térmico, con la finalidad de investigar el accidente de trabajo sufrido por don Cesareo , trabajador de la citada empresa, el día 09/03/2012. La visita se realiza conjuntamente con la técnico del Instituto Galego de Seguridade e Saude Laboral, doña Lorenza .

Durante la visita se examina el lugar de producción del accidente y la escalera metálica utilizada por el trabajador accidentado, manteniéndose conversación con don Lucio , Director Técnico de la planta. Asimismo, se examina la evaluación de riesgos y planificación preventiva del centro de trabajo, y se entrega citación requiriendo la aportación de la siguiente documentación: Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Informe de investigación del accidente de trabajo sufrido por don Cesareo el 9 de marzo de 2012.

Formación e información impartida en materia de seguridad y salud.

En fecha 18 de abril de 2012 comparece doña Tarsila , apoderada de la empresa aportando la documentación requerida. En fecha 12 de abril de 2012 se mantiene conversación telefónica con el trabajador accidentado don Santos .

En fecha 7 de mayo de 2012 tiene entrada en la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Ourense el informe de investigación del accidente de trabajo realizado por la técnico del Instituto Galego de Seguridade e Saude Laboral, doña Lorenza .

Como consecuencia de las actuaciones practicadas se han constatado los siguientes extremos: - Don Cesareo presta servicios como operador de caldera para la empresa desde el 09/12/1997.

El día 9 de marzo de 2012 don Cesareo se encontraba en el almacén de biomasa, cuando al producirse un fallo en la maquina retrituradora marca VECOPLAN modelo VNZ 300, utilizó una escalera para verificar el problema.

- De acuerdo con las manifestaciones de don Cesareo , el día del accidente, saltó el aviso de alarma por atasco de a retrituradora. En estos casos, utilizan el mando a distancia para reiniciar la máquina, pero al no funcionar, subió a comprobar si uno de los rotores situados sobre la tolva giraba. Para ello utilizó una escalera metálica existente en el almacén, apoyándola sobre el voladizo de la carcasa metálica de la máquina, de manera que la misma sobresalia un metro aproximadamente del voladizo de la tolva.

Cuando se encontraba situado sobre la escalera, ésta se resbaló en su base, provocando la caída del trabajador al suelo desde una altura de 1,5 metros. El trabajador cayó al suelo con los dos pies situados sobre el escalón de la escalera.

- Como consecuencia de la caída, el trabajador sufrió lesiones calificadas como graves consistentes en la fractura del talón de ambos pies - Examinada la escalera metálica empleada por el trabajador se comprueba que la misma es una escalera portátil extensible utilizada como escalera simple de cuatro metros de longitud y que carece de zapatas antideslizantes. De acuerdo con las manifestaciones de las personas entrevistadas, la escalera metálica no estaba anclada a la máquina, debido a las características de la misma, y es la escalera que se emplea habitualmente en el almacén Del examen del lugar del accidente, de las manifestaciones de las personas entrevistadas y de la documentación aportada por la empresa se concluye que el accidente se produjo al utilizar el trabajador una escalera manual reunía que no reunía los requisitos de estabilidad exigibles al carecer de dispositivos antideslizantes y no haber sido fijada en su parte superior o inferior.

El apartado 4.2 del Anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, establece: 1. 'Las escaleras de mano se colocarán de forma que so estabilidad durante su utilización este asegurada. Los puntos de apoyo de las escaleras de mano deberan asentarse solidamente sobre un soporte de dimensiones adecuadas y estable, resistente e inmovil, de forma que los travesanos queden en posición horizontal. Las escaleras suspendidas se fijaran de forma segura y, excepto las de cuerda, de manera que no puedan desplazarse y se eviten los movimientos de balanceo.

2. Se impedira el deslizamiento de los pies de las escaleras de mano durante su utilización ya sea mediante la fijacion de la pane superior o inferior de los largueros. ya sea mediante cualquier dispositivo antideslizante o cualquier otra solucion de eficacia equivalente. Las escaleras de mano para fines de acceso deberan tenor la longitud necesaria para sobresalir at menos un metro del piano de trabajo at que se accede.

Las escaleras compuestas de varios elementos adaptables o extensibles deberan utilizarse de forma que la inmovilizacion reciproca de los distintos elementos este asegurada. Las escaleras con ruedas deberan haberse inmovilizado antes de acceder a ellas. Las escaleras de mano simples se colocaran, en la medida de lo posible, formando un ángulo aproxirnado de 75 grados con la horizontal.

3. El ascenso, el descenso y los trabajos desde escaleras se efectuaran de frente a estas. Las escaleras de mano deberan utilizarse de forma que los trabajadores puedan toner en todo momento un punto de apoyo y de sujeción seguros. Los trabajos a más de 3,5 metros de altura, desde el punto de operacion at suelo, que requieran movimientos o esfuerzos peligrosos para la estabilidad del trabajador, solo se efectuaran Si se utiliza un equipo de protección individual anticaidas o se adoptan otras medidas de protección alternativas.

El transporte a mano de una carga por una escalera de mano se hara de modo quo ello no impida una sujeción segura. Se prohibe el transporte y manipulación de cargas por o desde escaleras de mano cuando por su peso o dimensiones puedan comprometer la seguridad del trabajador. Las escaleras de mano no se utilizaran por dos o más personas simultaneamente'. Por lo expuesto, se ha constatado que la escalera metálica utilizada por el trabajador accidentado no reunia los requisitos de estabilidad exigibles, al carecer de dispositivos antideslizantes y no haber sido fijada en su parte superior o inferior.

Los hechos descritos constituyen infracción a lo dispuesto en los articulos 4.2.d) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el quo se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE del 29) y en los articulos 14 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos laborales (BOE del 10), en relacion con el articulo 30 y el apartado 4.2 del Anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio (BOE del 7 de agosto), por el quo se establecen las disposiciones minimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de trabajo.

Dicho incumplimiento constituye infracción administrativa en materia de prevención de riesgos laborales de acuerdo con el articulo 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el quo se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE del 8).

La infraccion se encuentra tipificada y calificada como GRAVE on el articulo 12.16.b) del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , al apreciarse un incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que entraña un riesgo grave para la integridad y la salud de los trabajadores afectados.

Se gradúa la sanción en su GRADO MINIMO, de conformidad con lo establecido en el articulo 39.6 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social .

Se informa que, vista la exigencia de responsabilidad empresarial de acuerdo con las infracciones consignadas, y de acuerdo con lo dispuesto por el articulo 7.8 de la Ley de 14 de Noviembre de 1997, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE del 15 de Noviembre de 1997), se formula a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social propuesta de recargo en un 30% de todas las prestaciones económicas quo se deriven como consecuencia del accidente, de conformidad con el art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R.D Legislativo 1994, de 20 de junio'.

El 9 mayo 2012 se había levantado acta de recargo de prestaciones que obra a los folios 27 a 29 y se da reproducida, coincidente con la anterior en cuanto a los hechos reflejados.



SEGUNDO.- Por resolución de fecha de salida 13 junio 2012, notificada el 15 junio, se acuerda suspender la tramitación del procedimiento de recargo hasta la firmeza del expediente sancionador tramitado (folios 43 a 46). El INSS dirigió comunicación a la Consellería de traballo el 21 noviembre 2011 interesando si el acta de infracción era firme (folio 47) contestando la consellería por escrito que tuvo entrada en el INSS el 4 diciembre 2012 que habia adquirido firmeza (folio 48). La sanción se impuso por resolución de 18 septiembre 2012 (folios 49 a 52), abonándola la empresa sin recurrirla (folio 48).



TERCERO.- Se impuso el recargo de prestaciones de un 30% por resolución de 11 febrero 2013, notificada a la empresa el 20 febrero 2013 (folios 73 a 75) cuantificando dicho recargo en 3617,08 euros correspondientes al recargo de la prestación de incapacidad temporal (2414,08 euros) y lesiones permanentes no invalidantes (1203 euros). La empresa presentó reclamación previa el 1 abril 2013 (folio 76), que fue desestimada por resolución de 11 junio 2013 (folio 96), notificada a la empresa el 19 junio 2013 (folio 97).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por ALLARLUZ S.A. y en virtud de ello absuelvo al INSS y TGSS y Cesareo de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario por Cesareo . Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. La empleadora demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y, en concreto, se argumenta (1) la nulidad o subsidiariamente anulabilidad por falta de motivación de la resolución administrativa e incumplimiento de la normativa de recaudación, (2) la ausencia de infracción de la normativa en materia de prevención imputada a la recurrente en el acta de infracción, (3) la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de prevención, y (4) la concurrencia de imprudencia temeraria por parte del trabajador accidentado.

Opuesto a los expuestos motivos de denuncia jurídica, el trabajador codemandado, ahora recurrido, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. En cuanto a la nulidad o subsidiariamente anulabilidad por falta de motivación de la resolución administrativa e incumplimiento de la normativa de recaudación, se argumenta en que, de conformidad con lo establecido en los artículos 75 y 82 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , la resolución administrativa declarativa de la procedencia del recargo de prestaciones por incumplimiento de la normativa sobre seguridad e higiene en el trabajo es competencia del Instituto Nacional de la Seguridad Social y es con posterioridad cuando, a través de otra resolución administrativa, se cuantifica el importe por la Tesorería General de la Seguridad Social, con lo cual, al haberse hecho esto segundo ya en aquella primera resolución, se ha infringido esta normativa. Tal denuncia no se acoge. En primer lugar, porque la cuantificación del importe del recargo de prestaciones no es un elemento esencial de la resolución administrativa declarativa de la procedencia del recargo de prestaciones por incumplimiento de la normativa sobre seguridad e higiene en el trabajo, de donde nunca esa cuantificación podría traer consigo la invalidez de esa resolución en el extremo que, en el caso de autos, es objeto de discusión, es decir en el extremo relativo a la declaración de procedencia del recargo de prestaciones. En segundo lugar, porque, además, la empleadora recurrente no ha manifestado, en ningún momento, el error en que pudiera haber incurrido la entidad gestora al realizar dicha cuantificación.

Y, en tercer lugar, porque tiene razón la entidad gestora y el juzgador de instancia cuando consideran que, como en el caso de autos las prestaciones a recargar son el subsidio económico de incapacidad temporal y una indemnización a tanto alzado por lesiones permanentes no invalidantes, la cuantificación del recargo se deriva de una simple operación matemática sin necesidad de calcular ningún capital coste.



TERCERO. En cuanto a la ausencia de infracción de la normativa en materia de prevención imputada a la recurrente en el acta de infracción, se argumenta en que no concurren las exigencias establecidas en el artículo 123 de la Ley General para la imposición de un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, aunque, dentro de este motivo, no explica por qué no concurren, sino que se remite a los dos siguientes motivos, con lo cual también nos remitimos a la resolución de los dos siguientes motivos.



CUARTO. En cuanto a la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de prevención, se argumenta, dicho en apretada esencia, en que '(la empresa) ha suministrado a los trabajadores distintas escaleras que cumplen las medidas de seguridad', que 'en particular la escalera que utilizó el trabajador accidentado en el momento de sufrir el accidente era una escalera de dos tramos, no estando prevista por la empresa su utilización separando un solo tramo para acceder a la tolva de la máquina trituradora', y que 'esta escalera sí que disponía de dispositivos antideslizantes, pero en su tramo inferior, que era el previsto que se apoyase en el suelo, no contemplándose la posibilidad de utilizar el segundo tramo por separado'. Tal denuncia no se acoge porque, aunque es cierto que la escalera utilizada por el trabajador accidentado era el segundo tramo de una escalera extensible -y así se recoge en el acta inspectora-, no se ha desvirtuado la afirmación -asimismo contenida en el acta inspectora- de que 'es la escalera que se emplea habitualmente en el almacén', de manera que no ha sido una elección imprudente -y menos aún temeraria- del trabajador la que le ha llevado a su utilización, sino la costumbre habitual consentida por la empresa, sin que la versión fáctica de la empresa -que imputa la utilización del tramo de la escalera a una decisión temeraria del trabajador- encuentre apoyo en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, y sin que se haya formalizado la oportuna revisión fáctica, no resultando oportuno añadir que, a la vista de que la empresa recurrente sustenta sus alegatos de hecho en una prueba testifical a la que el juzgador de instancia no le ha dado suficiente credibilidad como para desvirtuar la presunción de veracidad del acta de inspección acerca del accidente acaecido, aún de haber formalizado la oportuna revisión fáctica, nunca habría tenido éxito si solamente se fundamentase en una prueba testifical.



QUINTO. En cuanto a la concurrencia de imprudencia temeraria por parte del trabajador accidentado, se argumenta -como la anterior- en que 'es el trabajador el que hace la elección y utilización errónea de la escalera', y, siendo los argumentos esencialmente los mismos, basta con reiterar para el rechazo de esta denuncia jurídica los motivos utilizados para el rechazo de la anterior denuncia jurídica, debiéndose añadir - en línea con lo acertadamente razonado por el juzgador de instancia- que, aunque se pudiera considerar la existencia de imprudencia del trabajador, esta no sería nunca temeraria, con lo cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en el artículo 96.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , el empresario tendría que haber previsto las distracciones o imprudencias no temerarias, estableciendo al efecto los oportunos dispositivos para evitar el uso separado de los dos tramos de la escalera, e incluso colocar zapatas antideslizantes en el segundo tramo para el caso de su uso separado, y la supuesta imprudencia del trabajador no sería nunca temeraria, en primer lugar, porque la posibilidad de separación de los dos tramos de la escalera era una circunstancia previsible si consideramos que no parece sea difícil la separación, y, en segundo lugar, porque, en todo caso, la circunstancia - declarada probada- de que era una práctica habitual impide incluso la calificación de imprudencia.



SEXTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, tanto por su fallo como por sus propios y atinados fundamentos, que se asumen, con la consiguiente condena de la parte recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos -según establece el artículo 204 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - y a las costas del recurso de suplicación -de acuerdo con el artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil Allarluz Sociedad Anónima contra la Sentencia de 7 de octubre de 2013 del Juzgado de lo Social número 4 de Ourense , dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra Don Cesareo , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Sala la confirma íntegramente, y, en legal consecuencia, condenamos a la recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos, y a las costas de suplicación, fijando en 601 # los honorarios del letrado impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.