Sentencia Social Nº 6171/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2751/2011 de 03 de Octubre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0001298

AM

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 3 de octubre de 2011

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6171/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por Pelayo frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 21-12-2010 dictada en el procedimiento nº 82/2010 y siendo recurrido -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29-1-2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha que contenía el siguiente Fallo:

" Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Pelayo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la entidad demandada de los pedimentos formulados."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El actor, D. Pelayo , con DNI nº NUM000 , nacido el 4-1-1.970, se halla afiliado a la Seguridad Social, en situación de alta asimilada a la de alta, en el Régimen general.

2.- La profesión habitual de la actora es la de Vendedor de cupones de la ONCE

3.- El actor en fecha 18-5-2.009 inició situación de incapacidad temporal.

4.- Iniciada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, esta entidad dictó resolución en fecha 10-11-2.009, en la que se acordó que no procedía declarar al actor en ningún grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, porque no reúne el requisito de incapacidad permanente.

5.- Contra dicha resolución el actor formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 14-12-2.009.

6.-La base reguladora es de 81,49 euros mensuales y la fecha de efectos de 10-9-2.009; hechos no discutidos por las partes.

7.- El Institut Català d'Avaluacions Mèdiques emitió dictamen el 10-9-2.009.

8.- El actor padece las siguientes lesiones:

-Retraso mental ligero por padecimiento fetal perinatal, con deterioro fronto-temporal, sin grandes déficits cognitivos.

-Hipoacusia bilateral, con mantenimiento del nivel conversacional.

-Hepatitis, con transaminasas normales.

-Dibetes Mellitus insulinodependiente, sin patologías derivadas.

-Cifosis dorsal.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, D. Pelayo , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia Nº 538/2010, dictada el 21 de diciembre de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelonaen los autos 82/2010, que desestima la demanda interpuesta por el mismo frente al INSS.

El demandante solicitaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta derivada de enfermedad común, con los efectos económicos correspondientes.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Al recurso se adjuntan documentos de fechas 12/04/11, 4/05/11, 17/05/11, 24/05/11, 30/05/11, todos ellos posteriores al acto de la vista del juicio, que se celebró el 28/06/2010.

Dispone el artículo 231 de la LPL que la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si el recurrente presentara algún documento de los comprendidos en el art.270 LEC o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto motivado contra el que no cabrá recurso de súplica.

El precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia (por todas, SSTS de 13 de junio de 2001 [ RJ 2001 , 6297] , 11 de noviembre de 2003 [ RJ 2003, 8809 ] y 26 de abril 2004 [ RJ 2004, 5151] y Auto de 14 de febrero de 2003 [ RJ 2003, 3538] ) en el sentido de que el art. 231.1 de la LPL sienta una regla general en virtud de la cual "... la Sala correspondiente (el precepto es de común aplicación a los recursos de suplicación y casación) no admitirá a las partes documento alguno en el trámite de los recursos. Esto es consecuencia, sin duda, del carácter de extraordinarios con el que ambos vienen legalmente configurados, de tal suerte que, sólo con carácter excepcional, es posible atacar a través de ellos la relación de hechos probados que se contiene en la resolución de instancia.

A la vista de lo dicho, procede la inadmisión de los documentos, conforme al art.231 LPL y 270 LEC, pues los mismos son todos de fecha posterior a la vista (28/06/2010), momento en que han de valorarse las secuelas que padece el actor, sin perjuicio de la posibilidad de revisión posterior en caso de agravamiento de las patologías en sede de otro proceso.

En este sentido, hay que traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencia de de 7 diciembre 2004 RJ 20051593 , o de 25 de junio de 1998 ( RJ 1998, 5704) , dictadas en recurso de casación para la unificación de doctrina, que nos recuerda la existencia de una tradición doctrinal favorable a la valoración de lesiones aparecidos, manifestados o agravados con posterioridad a la calificación administrativa de la invalidez, que prima sobre la vinculación a las alegaciones efectuadas en la reclamación previa: «siendo ello así en el aspecto doctrinal y formal no es menos cierto que el requisito de que sean alegados permita al órgano administrativo valorar sólo los específicamente indicados por el trabajador en sus alegaciones formales, pues ello impediría en la realidad la función revisora jurisdiccional en cuanto que al solicitante, ajeno a la denominación de sus dolencias o a su gravedad sólo se le puede exigir que las exponga, correspondiendo su valoración y calificación a la correspondiente unidad administrativa. Siendo por ello por lo que una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores - SSTS 28 junio 1986 ( RJ 1986 , 3755) , 30 junio 1987 ( RJ 1987, 4682 ) y 5 julio 1989 ( RJ 1989, 5431) -, ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después - STS 15 septiembre 1987 ( RJ 1987, 6200) - ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - SSTS 30 abril 1987 y 23 septiembre ( RJ 1987, 6374) -».

Sin embargo, el momento preclusivo para la alegación y prueba de las patologías es el momento de la celebración de la vista del juicio, como ya dijo esta Sala en STSJ Catalunya núm. 6184/2001 de 16 julio AS 20013637.

En este caso, la vista se celebra el 28 de junio de 2010 y toda la documentación médica es posterior, de fechas: 12/04/11, 4/05/11, 17/05/11, 24/05/11, 30/05/11, aduciéndose la agravación de las patologías anteriores, sin que el resto de partes haya tenido oportunidad de contradecirlas, en condiciones de igualdad de armas, por lo que admitir tales documentos en suplicación supondría irrogar indefensión material al resto de partes, sin perjuicio del derecho que asiste a la demandante de iniciar un nuevo proceso en que se tenga en cuenta, en su caso, la agravación de las patologías rectoras del presente.

TERCERO .-En el primer motivo de recurso se pretende la revisión del relato fáctico, conforme al art. 191b LPL ; solicitando la modificación del hecho probado octavo.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

En relación a la modificación del hecho probado octavo , se pide la revisión en base al informe médico de la Dra. Esperanza , obrante al folio 24 a 2 y al informe del Forense, folio 92. Sin embargo dicha pretensión no puede prosperar, puesto que existen informes médicos contradictorios, valorados todos ellos en la instancia y que determinan que deba prevalecer la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, en la que no se observa adolezca de error argumental o irrazonabilidad alguna.

En este sentido, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre ; 5654/1994 de 24 de octubre ; 6495/1994 de 30 de noviembre ; 102/1995, de 16 de enero , 1397/1995, de 28 de febrero ;, 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo ; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre ; y 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 y 28 de noviembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero , 1635/2010 de 24 de enero de 2011 ; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010 , entre otras recientes, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991 , que ante dictámenes médicos contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales -que no se dan en el caso de autos- , se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LPL ; 218.2 LEC y 120.3 CE.

Por todo lo expuesto, este motivo no puede gozar de favorable acogida.

CUARTO. - En un único motivo, el recurrente, al amparo del apartado C) del art.191 de la LPL , solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por infracción del art. 137.5 del RDL 1/1994 de 20 de junio y subsidiariamente del art. 137.4 RDL 1/1994 .

La recurrente afirma infringido el art.137.5 GSS porque entiende, en resumen, que las patologías que padece el actor son crónicas y degenerativas, con una importante afectación actual de su capacidad laboral.

Con carácter subsidiario solicita la declaración de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de vendedor de cupones de la ONCE.

En primer lugar, hay que descartar el examen del grado de total, puesto que el mismo no fue solicitado en la reclamación previa, ni en la demanda, introduciéndose por primera vez en sede de suplicación, lo cuál determina la introducción de una cuestión nueva que no puede ser examinada, pues de lo contrario se irrogaría indefensión a las demás partes, además de que no se habría producido la correcta alegación y prueba de la misma en la instancia, funciones que no pueden ser suplidas en suplicación, por carecer la Sala de competencia funcional para ello, por lo que entrar en la valoración probatoria de hechos que son soporte de pretensiones no aducidas tempestivamente supondría la nulidad de lo actuado. En este sentido STSJ Catalunya núm. 9263/2000 de 10 noviembre AS 20003774.

Despejado este primer obstáculo procesal, en relación al art. 137.5 LGSS , hay que tener en cuenta la disp. transit. 5a bis de esta norma, que fue añadida por el art.8.2 de laLey 24/1997, de 15 julio , y que establece la aplicación de este artículo a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que refiere el apartado 3 del mismo, que deberán dictarse en el plazo máximo de 1 año, cosa que no ha ocurrido, por lo que entretanto, se sigue aplicando la legislación anterior, cuya redacción es:« " Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio"

En este sentido, ha precisado la jurisprudencia ( SS. de 7 y 9-4-1986 , citadas en la de 22-10-1996 , dictada al resolver recurso de casación para unificación de doctrina) que las secuelas determinantes del grado de invalidez permanente absoluta son aquellas que no permiten siquiera quehaceres livianos, sean o no sedentarios, con un mínimo de continuidad, profesionalidad y eficacia. (vid STSJ Catalunya Sentencia núm. 10234/2000 de 13 diciembre ).

Así mismo, tiene dicho el TSJ de Catalunya, entre otras en Sentencia núm. 829/2003 de 7 febrero , que el grado de incapacidad absoluta no sólo debe ser reconocida al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier actividad laboral, sino también valorando la capacidad laboral residual, pues no es obstáculo a que pueda declararse el grado de invalidez postulado el hecho de que puedan realizarse algunas actividades, que no deben comprender el núcleo fundamental de una profesión u oficio, toda vez que la realización de cualquier actividad laboral, por liviana que sea, comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación.

Son criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la incapacidad permanente absoluta.

l.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales , con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que solo así queda otorgada la plena tutela judicial ( sentencias de 3 febrero 1986 y 19 enero , 23 junio y 13 octubre 1987 ).( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1989 y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( Sentencia d el Tribunal Supremo de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (art. 137 del Texto Refundido vigente) ( autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( sentencias de 26 enero 1982 , 24 marzo 1986 y 13 octubre 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca en toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también aquél que, con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social (actual art. 141 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ) declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( sentencias de 24 marzo y 12 julio 1986 y 13 octubre 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, solo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia , actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( sentencias de 14 diciembre 1983 , 16 febrero 1984 , 9 octubre 1985 , 13 octubre 1987 y 3 febrero , 20 y 24 marzo , 12 julio y 30 septiembre 1986 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias

Pues bien, de los hechos declarados probados, que no se han modificado, resulta que el recurrente padece las siguientes patologías, que le producen las limitaciones que pasamos a describir:

- Retraso mental ligero por padecimiento fetal perinatal, con deterioro fronto temporal, sin grandes déficits cognitivos : dicha patología no supone graves déficits para poder realizar tareas que no supongan una gran responsabilidad, pudiendo llevar a cabo un trabajo con soporte especializado y/o protegido. El recurrente presenta un CI=66, teniendo dicho la doctrina que la capacidad intelectual reducida o incluso el retraso mental (CI 50) no genera por sí misma incapacidad permanente (STSJ, Social sección 1 del 16 de Diciembre del 2005 ( ROJ: STSJ CAT 13259/2005, Recurso: 7458/2004, STSJ Murcia núm. 1250/2000 de 25 septiembre JUR 2000274468, etc), si no va unida a otras patologías que resulten incapacitantes valoradas en su conjunto. En el caso de autos se da la circunstancia, además, de que dicha patología que no se demuestra agravada se padece desde el nacimiento y no provocó incapacidad alguna para su trabajo de vendedor de cupones en la ONCE desde 2006 o para los trabajos realizados para empresas de diversos sectores desde 1988 (f.51).

- Hipoacusia bilateral , con mantenimiento del nivel conversacional: dicha patología no consta que le incapacite para toda profesión, tampoco para la suya, pues mantiene el nivel conversacional, (vid, entre otras: STSJ Catalunya núm. 746/2001 de 25 enero JUR 2001101016, STSJ Catalunya núm. 387/2001 de 16 enero JUR 200198913, STSJ Catalunya núm. 1168/1998 de 13 febrero AS 19985703 ,etc.

- Hepatitis, con transaminasas normales, sin que conste que la misma curse con gravedad incapacitante.

- Diabetes Mellitus insulino dependiente , sin patologías derivadas y sin que conste que tenga efectos incapacitantes (STSde 10 octubre 1981 RJ 19813905, STSJ Catalunya de 19 de julio de 2007 Rc ).

- Cifosis dorsal, sin que conste que la curvatura de la columna le impida realizar tareas sedentarias o livianas, o incluso soportar ciertas sobrecargas.

Por tanto, a fecha 28/06/2010, el recurrente no presenta limitaciones graves que le incapaciten para la realización de cualquier profesión, tampoco de la suya de vendedor de cupones, estando a lo más limitado para profesiones que requerimientos intelectuales exigentes, y restándole por ello al recurrente un amplio espectro profesional para el que se halla capacitado, haciéndose constar a efectos meramente dialécticos , teniendo en cuenta que la única infracción aducida atendible es la del art.137.5 RDL 1/94 , que tampoco se ve limitado para su profesión habitual de vendedor de cupones, pues no consta que las patologías que padece, muchas de ellas preexistentes al inicio de tal profesión, hayan sufrido agravación alguna.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Pelayo , frente a la sentencia Nº 538/2010, dictada el 21 de diciembre de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona en los autos 82/2010, que confirmamos en su totalidad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art. 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita, intente interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.