Sentencia Social Nº 618/2010, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 540/2010 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00618/2010

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

CL.COSO NUM. 1

Tfno: 976 208 360

Fax:976 208 405

NIG: 50297 34 4 2010 0100536

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000540 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000512 /2006 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 006

Recurrente/s: Cornelio Y 10 MAS

Abogado/a:

Procurador:

Graduado Social: PABLO BUENO MUÑOZ

Recurrido/s: RENFE OPERADORA

Abogado/a: ELENA ESCRIBANO LACAMBRA

Procurador:

Graduado Social:

Rollo número: 540/2010

Sentencia número: 618/2010

M.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARIA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a veintidós de septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 540 de 2010 (Autos núm. 512/2006), interpuesto por la parte demandante D. Cornelio Y 10 más, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Zaragoza, de fecha siete de Mayo de dos mil diez; siendo demandado RENFE OPERADORA, sobre reclamación de cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Cornelio y 10 más, contra Renfe Operadora, sobre Reclamación de Cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza, de fecha siete de Mayo de dos mil diez , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que desestimando como desestimo las excepciones planteadas por la entidad demandada, y desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Luciano , Ricardo , Víctor , Luis Miguel , Jon , Benigno , Demetrio , Federico , Higinio , Leoncio , Cornelio contra RENFE OPERADORA debo absolver y absuelvo a la mercantil demandada de los pedimentos deducidos en su contra en el Suplico de la demanda.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- Los demandantes D. Luciano , Ricardo , Víctor , Luis Miguel , Jon , Benigno , Demetrio , Federico , Higinio , Leoncio , Cornelio vienen prestando sus servicios profesionales como trabajadores por cuenta ajena para la demandada RENFE Operadora con las siguientes circunstancias de antigüedad, salario y categoría profesional que no han sido discutidas:

Nombre Apellido 1º Apellido 2º UNE Antigüedad Categoría

Cornelio Integria 16-09-1976 Oficial O

Higinio Larga d. 15-03-1986 MM.II.

Demetrio Integria 28-10-1980 Oficial O

Luciano Integria 16-07-1997 Jefe Eqpo

Leoncio Integria 01-05-2000 Oficial O

Luis Miguel Integria 01-07-1997 Supervisor

Federico Integria 01-07-1997 Supervisor

Jon Integria 01-07-1997 Supervisor

Víctor Integria 01-07-1997 Supervisor

Ricardo Integria 01-07-1997 Supervisor

Benigno Larga d. 01-03-1997 MM.II.

SEGUNDO.- Durante el año 2005 los trabajadores demandantes han realizado las horas de 'toma y deje' consideradas como horas extraordinarias a los efectos de su retribución, que se detallan de los documentos que acompañan la demanda como Anexo 2 para cada uno de los actores; su realización no ha sido controvertida.

TERCERO.- La empleadora RENFE Operadora las ha abonado a cada uno de los actores de acuerdo con el cálculo para el valor hora extraordinaria señalado en el XV C. Colectivo de RENFE publicado en BOE de 22/3/2005, y que consta en el Anexo II, Tablas Salariales, Tabla 2, con específica concreción para cada nivel salarial, que se da por reproducido.

CUARTO.- La parte actora reclama las diferencias correspondientes para cada uno de los trabajadores demandantes, tomando en consideración la retribución, para cada uno de ellos, de la hora ordinaria de trabajo que se refleja en el Hecho Tercero de la demanda; el cálculo efectuado por aquélla, para el supuesto de estimarse las alegaciones de la parte actora, no se ha discutido por la entidad empleadora demandada.

QUINTO.- El 29/11/2006 se presentó demanda de conflicto colectivo por Sindicato Ferroviario contra ADIF, RENFE Operadora, Comité General de Empresa ADIF, Comité General de Empresa RENFE Operadora, UGT, CCOO, SEMAF y CGT en cuyo Suplico interesaba que 'se declare que las demandadas deben retribuir los excesos por encima de la jornada ordinaria con el valor de la hora ordinaria'.

Por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional se dicta Sentencia de fecha de 28/3/2006 (pto 155/2005 ) en la que se declara probado que 'El XV Convenio Colectivo de RENFE fue firmado el 30-12-04 estando en la actualidad vigente, sin que la tabla de valores fijos de horas extras que el mismo contiene haya sido objeto de impugnación (...) Las empresas demandadas viene retribuyendo las horas extras por los valores descritos en la tabla antecedente'.

Desestima las pretensiones de la parte demandante y 'declaramos que la interpretación de las Tablas de Valores de las horas extras contenidas en el XV Convenio Colectivo de RENFE no es otra que la del importe que en las mismas se refleja'; y ello con arreglo a las siguientes argumentaciones que se transcriben.

'B) La excepción opuesta de inadecuación de procedimiento en una doble faceta (pretensión de suprimir una convención de convenio colectivo y pretensión de conflicto no colectivo sino plural) merece un mas detallado estudio que se desarrolla como a continuación se expresa:

1.- Inadecuación de procedimiento por pretenderse una impugnación de lo pactado y no una interpretación de ello.

Es a tal efecto doctrina consolidada del Tribunal Supremo (STS 10-12-03 Rec. 3/03 - y las que en ella se citan) la que asienta que: '...el proceso de conflicto colectivo de trabajo es el adecuado para aclarar cuál de varias opciones interpretativas sobre el sentido de una disposición o claúsula es la más ajustada a derecho pero NO PARA LA INVALIDACIÓN O ELIMINACIÓN DE UNA REGLA O PRECEPTO...'

Ello conduciría a la estimación de la excepción si lo pretendido fuera suprimir por lesividad o ilegalidad una determinada convención plasmada en el Convenio Colectivo, y a la desestimación de la excepción si lo que se postula fuera una 'interpretación' de lo pactado.

En esta opción resolutoria la parte actora, se ha aferrado numantinamente a insistir en que ella es la constructora y rectora del ejercicio de la acción que plantea y en tales parámetros no pide la supresión de un acuerdo sino su interpretación de forma que la respuesta judicial que solicita no es la que la parte demandada aduce (desaparición de las tablas de valores de horas extras) sino la que la actora pretende (interpretación de tales tablas sustituidas aplicativamente por otros valores que entiende legalmente más idóneos a la hora de interpretar los explicitados en las tablas) sea o no prosperable en el seno de la modalidad de conflicto colectivo y no en la modalidad procesal de impugnación de Convenio colectivo - en la que sin duda por su carácter de firmante del Convenio, su legitimación activa pudiera impedirle hacerlo-.

De tal guisa la más que posible intención subyacente - no aplicar la tabla de valores prefijada para sustituir esos valores por otros- ya ha sido acogida A NIVEL INDIVIDUAL en el Recurso de Casación para la unificación de doctrina 2884/04 en STS 4-7-05 que invoca la redacción del Estatuto de los Trabajadores respecto el artículo 35-1 que dio al mismo la Ley 11/94, de 19-5-94 .

Esta decisión en modalidad procesal ordinaria no deja de ser hito superador de la anterior doctrina (STS 27-2-95 y 30-11-94 ) en vía de control difuso o indirecto derivado del artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , control directo que en vía colectiva se reconduce procesalmente a la modalidad de impugnación por ilegalidad de lo pactado en Convenio Colectivo.

Sea cual fuere del destino final de la pretensión ejercitada (Conflicto Colectivo interpretativo de la norma) lo evidente es que no se acciona con la modalidad procesal ordinaria de acción individual ni por la propia de impugnación de Convenio Colectivo, por lo que EN LOS ESTRICTOS TERMINOS DE LA LITIS y salvo mejor criterio de los Tribunales Superiores, debe, bien que en tales estrechos límites, entender como posiblemente idónea la acción ejercitada y procede desestimar la excepción opuesta.

2.- La de inadecuación procedimental por ser un conflicto plural y no colectivo también se aparentaría como estimable sino fuera porque de nuevo en posición inmutable la parte actora insiste en lo que insiste: Que pide una interpretación de la tabla general y colectiva al margen de que a título individual el trabajador haga o no horas extras y proceda su abono por tablas o en función de su salario medio individualizado, pues no cuestiona la cuantía concreta de una hora extra precisa de un trabajador individualizado sino cómo se determina genéricamente el valor de la hora extra ( por la tabla o en función del salario medio).

El Sindicato actor y los que se adhirieron a su demanda son perfectamente conscientes de los efectos genéricos que las sentencias en conflicto colectivo desencadenan sobre los conflictos individuales, como también lo fueron respecto de la modalidad procesal elegida. Aún así han insistido en una respuesta judicial colectiva: la que proceda INTERPRETANTO LAS TABLAS cuyo control de legalidad bien difuso - por vía de acciones individuales- o directo - por vía de la impugnación de pacto- ha querido expresamente declinar para centrarse en una pretensión de INTERPRETACION GENERAL COLECTIVA de lo pactado a fin de determinar el valor de la hora extraordinaria (por un sistema optativo).

Por ello, también en los estrictos términos congruente de lo litigado la excepción, salvo mejor criterio de mas Altos Tribunales, la excepción es desestimable en los más depurados límites de congruencia ( Art. 218 LEC ).

TERCERO.- En el seno del conflicto colectivo tal y como queda delimitado por lo antedicho es claro que cualquiera que sea el criterio interpretativo que se aplique para averiguar qué es lo que se quiso pactar en orden al valor de la hora extra y sin poder cuestionarse la legalidad del pacto (sería impugnación por legalidad de lo pactado que no se postula) ni la cuantía individualizada de la hora extra en un trabajador concreto (sería Modalidad procesal ordinaria en conflicto individual) es evidente que los GUARISMOS NUMERICOS DE LAS TABLAS no pueden ser interpretados sino de conformidad con la numeración arábiga y con el sistema decimal y sus cuantías son las que en tal sistema matemáticamente corresponden de forma inexorable por lo que no cabe interpretar lo pactado sino en función de lo cuantificado máxime si se tiene en cuenta que tales VALORES RESPONDEN AL MAXIMO LEGALMENTE POTS, nº 4/2002, de 18/10/2002, Rec. 4-04 con valor de rango legal y posterior a la Ley 11/94 por lo que tampoco sería aquí aplicable la tésis jurídica recogida en la STS de 4-7-05 , dada la naturaleza de Entidad Pública Empresarial de las demandadas en orden a la limitación de su capacidad negocial como interlocutor social'.

SEXTO.- Contra la misma se formula R. de Casación.

El Tribunal Supremo dicta Sentencia de fecha de 11/12/2008 de la que se trascriben, por su importancia, los siguientes párrafos:

' 2.- La pretensión expresada en el suplico de la demanda era la de que 'se declare que las demandada deben retribuir los excesos de jornada por encima de la jornada ordinaria con el valor de la hora ordinaria.' Y en atención a que el valor de las horas extraordinarias ya figuraba pactado en el XV Convenio colectivo, con específica concreción por cada nivel salarial y distinguiendo su respectivo importe para los años 2004 y 2005 las demandadas excepcionaron en trámite de alegaciones inadecuación de procedimiento, por pretenderse - se argumenta-suprimir una disposición del Convenio y no su mera interpretación; defecto procesal que la sentencia rechaza, considerando que la pretensión actora pudiera entenderse no como dirigida a suprimir las tablas, sino a la 'interpretación de tales tablas sustituidas aplicativamente por otros valores que tiende legalmente más idóneos'.

(...) 1.- En el caso sometido a enjuiciamiento ya hemos visto que la pretensión de la demanda iba formalmente dirigida a que 'se declare que las demandadas deben retribuir los excesos de jornada por encima de l jornada ordinaria con el valor de la hora ordinaria'. Pero también hemos indicado,- así consta en el relato de hechos y nadie cuestiona- que el valor de las horas extraordinarias ya figuraba pactado en el XV Convenio Colectivo, estableciéndose su correspondiente cuantificación para cada uno de los diversos niveles salariales. Así las cosas, no podemos admitir - como hace la sentencia recurrida- que no se trate de impugnar las tablas salariales, sino de interpretarlas y darles valores sustitutivos legalmente más idóneos. Como señala con acierto el Ministerio Fiscal en su estudiado informe ' unas tablas que fijan numéricamente el valor de las horas extraordinarias según el nivel salarial no admite interpretación alguna, o se aceptan los valores numéricos o se impugnan', y en este sentido es una verdad apodíctica la que expresa la sentencia recurrida - a partir de la cual debiera haber llegado a otra conclusión que la finalmente adoptada- al afirmar que ' los guarismos numéricos de las tablas no pueden ser interpretados sino de conformidad con la numeración arábiga y con el sistema decimal y sus cuantías son las que en tal sistema matemáticamente correspondiente...

2.- En nuestra opinión está claro que no se solicita interpretación alguna que justifique la modalidad procesal elegida sino que inequívocamente se postula la impugnación de los valores que el Convenio Colectivo atribuye a las horas extraordinarias, en forma tal que el cauce a seguir debiera haber sido el previsto en el Capítulo IX del Titulo II del Libro II LPL (' de la impugnación de convenios colectivo) en cuya demanda se imponen determinados requisitos formales (las del art. 162 por remisión del art. 163.3 ) y - sobre todo- en cuya modalidad se dispone la preceptiva cualidad de parte del Ministerio Fiscal (art. 153.4 LPL ).

Y el acierto de esta conclusión - la de que el objeto del proceso es realmente impugnatorio y no hermeneútico - viene acreditado a) de manera directa por los términos en que la demanda de Conflicto se plantea, al afirmar (hechos primero y segundo) que desde el VII Convenio Colectivo la demandad ha venido pactando para la hora extraordinaria una valor inferior a la hora ordinaria y al solicitar en el Suplico que 'se declare que las demandadas deben retribuir los excesos de jornada por encima de la jornada ordinaria con el valor de la hora ordinaria y b) indirectamente por el significativo dato de que en ninguno de los recurso formalizados se denuncia como infringido cualesquiera de los preceptos que se consagran a las reglas interpretativas ( de la norma o del contrato) o la jurisprudencia dictada en aplicación de ellas, sino de todos los escritos insisten _ lo vimos más arriba_ en la cita de la normativa legal sobre el valor de la hora extraordinaria ( art. 35 ET ) y en la afirmación de que los mínimos de Derecho necesario son indisponibles y que la retribución por hora extraordinaria no puede ser inferior a la correspondiente a la hora ordinaria, aún a pesar de que así lo disponga el Convenio colectivo. Con lo que está claro que no se trata de 'interpretar' sino de invalidar y sustituir (con razón o sin ella, que al caso no viene) en pretensión ajena a la modalidad procesal ejercitada) aparte en este último supuesto de que no procede que el 'Tribunal supla en la autonomía colectivapara introducir en el precepto del convenio algo que los negociadores del convenio no quisieron introducir, olvidando que la función jurisdiccional consiste en interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico, pero no creado de conformidad con lo previsto al efecto en el art. 117.3 del la Constitución (STS 11-6-08 -rec 55/05 ) Otra cosa sería - pero ya en el procedimiento adecuado- la declaración de nulidad de una previsión indebidamente pactada y la aplicación sustitutiva del mínimo legal, supuesto en el cual también habría de dilucidarse la repercusión - como las demandadas sostiene- que en orden a la nulidad total del Convenio colectivo pudiera comportar la cualidad de Entidad Pública Empresarial que ostentan RENFE y ADIF, habida cuenta de la mas que probable aplicación a las mismas del límite de incremento salarial (2%) previsto en la LPGE para 2005 (Ley 2/2004 de 27 de Diciembre )limita que bien pudiera verse desbordado con el incremento del valor/hora que se pretende.'

SEPTIMO.- Se ha formulado Reclamación Previa.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por demandada

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, T. R. de 7 de abril de 1995 , denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en el art. 35 .1 en relación con el art. 3 .5 del Estatuto de los Trabajadores , respecto a la obligatoriedad legal de que el valor de la hora extraordinaria no sea inferior al de la ordinaria, y la aplicación indebida de lo dispuesto en los arts. 19 .2 y 34 .4 de la Ley de Presupuestos del Estado para 2005 , Ley 2/2004, de 27 de diciembre , respecto a la limitación presupuestaria de las Entidades Públicas Empresariales.

La acción ejercitada es la reclamación de diferencias retributivas por el periodo marzo de 2005 a febrero de 2006, relativas a horas extraordinarias a los efectos de su retribución', por cuanto se han pagado, según la demanda, con un valor (hora extra según Tabla Salarial) inferior al de la hora ordinaria, sin especificar si son horas de toma y deje o de otro tipo, remitiéndose para su especificación a los docs. obrantes como Anexo 2 de la demanda.

SEGUNDO.- El Hecho Primero de la sentencia de instancia declara que los demandantes tienen determinadas categorías laborales, entre las que se encuentran las de Mando Intermedio de los Srs. Higinio y Benigno , pero en los documentos o cuadros de salarios percibidos y diferencias reclamadas que constan en el Anexo II unido a la demanda, aparecen sin mención de categoría y con Nivel Salarial de Mando Intermedio, además de los anteriores, los demandantes Srs. Luis Miguel , Federico , Jon , Víctor , Ricardo y Benigno .

TERCERO.- Según el Hecho Segundo de la sentencia de instancia los demandantes han realizado en el año 2005 las denominadas 'horas de toma y deje' que constan en los documentos unidos a la demanda como Anexo II.

Conforme a estos documentos de dicho Anexo, las horas realizadas, a las que se refieren las diferencias reclamadas, no son de toma y deje respecto a todos los demandantes, pues para el Sr. Luciano aparecen en dicho Anexo realización de las denominadas 'horas de Merma', no de toma y deje, y respecto al Sr. Leoncio , 'horas de Fuerza Mayor', y no de toma y deje.

CUARTO.- Las precisiones anteriores sobre la declaración fáctica de la sentencia, que ha de permanecer inmutable en suplicación al no haber sido impugnada por los recurrentes, son necesarias a fin de aplicar las normas del Convenio de la empresa exactamente según el Nivel salarial de cada demandante y según el valor de cada hora reclamada, que son distintos, como se verá, para cada Nivel salarial y clase de hora realizada.

QUINTO.- En relación, en primer lugar, con la naturaleza de las horas de toma y deje, conforme al art. 209 del Capítulo cuarto del Título VI de la Normativa Laboral de RENFE (que en el año 2003 recogió el marco convencional de la empresa, XI Convenio Colectivo, actualizado con acuerdos recogidos en el XV C. Colectivo), los 'Tiempos de toma y deje del servicio' se definen así: 'Atendida la índole de su función, cuando hayan de anticipar o retrasar su salida del trabajo con relación al horario normal, se conceden los siguientes tiempos de toma y deje a los agentes que a continuación se indican... Subcontramaestres o Jefes de Equipo en los Depósitos... una hora de adelanto a la entrada de la jornada. Listeros: un cuarto de hora a la entrada y otro cuarto de hora a la salida. Jefes de Estación, Jefes de Estación en Subjefatura y Factores de Circulación ...en las estaciones comprendidas en los grupos ... media hora de adelanto al empezar la jornada y otra media hora de retraso al finalizarla.... comprendidas en el grupo tercero, un cuarto de hora al comenzar la jornada y otro cuarto de hora al terminarla. Personal de Puestos de Mando: media hora de adelanto a la entrada y otra media a la salida. Conductores de Primera, Conductores y Ayudantes... media hora para hacerse cargo del mismo y otra media al finalizar el viaje para la entrega'.

La consideración y valoración de las horas o tiempos de toma y deje como horas extraordinarias, queda clara en la STS de 29.12.2005 (r. 764/05 ): 'El art. 209 de la Normativa Laboral de Renfe define el repetido concepto de «toma y deje» como aquel tiempo que responde a la anticipación o retraso que haya de hacerse en el horario normal, atendiendo a la índole de la función, previéndose en el art. 210, que las horas correspondientes al mismo se valorarán de igual forma que las horas extraordinarias y, en cuantía variable, según la cobertura temporal excede o no de media hora, y estableciendo de otra parte, el art. 211 , que el concepto obedece no a un salario, sino, a una «indemnización por recepción y entrega del servicio a Auxiliares de Depósito, Guardagujas y Capataces de Maniobras». Es decir, el «toma y deje» litigioso, a la luz de esta normativa definitoria y retributiva, viene a configurarse como un exceso de jornada, de carácter ocasional, y desvinculado de la jornada ordinaria de la que se aleja, también, en su remuneración, que es la correspondiente a las horas extraordinarias'

SEXTO.- Respecto a la valoración de las horas de toma y deje, y de las extraordinarias a las que se asimilan, según las Tablas del Convenio, en relación con lo dispuesto en el art. 35 ET , hay que tener en cuenta que el tiempo de toma y deje que el Convenio o la Normativa, art. 209 , 'concede', puede o no coincidir con el tiempo de trabajo efectivo o real que cada trabajador ocupe cada día en la realización de la tarea concreta para el que se concede el mismo, pero en cualquier caso se trata de tiempo de trabajo efectivo, al que la Normativa otorga una duración pactada o promediada, entendiendo que la labor requerida unos días durará más tiempo y otros menos. Así lo confirma lo que declara el art. 212, nº. 31 de la Normativa: 'El trabajo efectivo se computará por la totalidad de su duración, considerándose como tal el que se fija a continuación para las operaciones de toma y deje de servicio'.

Por tratarse de tiempo de trabajo efectivo, el supuesto se diferencia claramente del contemplado en las SsTS de 18-3-2003, r. 91/02, 12-2-2002, rcud. 1355-01; 20-5-2004 ; rcud. 3471-03; o 15-6-2010, 75-09 respecto al valor de horas extraordinarias y de horas de presencia en el sector del transporte de viajeros por carretera.

En el caso enjuiciado, no siendo asimilables las 'horas de toma y deje' del Convenio de RENFE a las 'horas de presencia' del Convenio de Transporte de viajeros, por corresponder las primeras a tiempo efectivo de trabajo, ha de aplicarse lo dispuesto en el art. 35 del ET como norma de derecho necesario absoluto, no relativo, y, en consecuencia, se impone, en su caso, sobre la valoración que les da el Convenio, la norma legal de que el valor de la hora extraordinaria 'en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria'.

En este sentido se pronuncia reiteradamente la jurisprudencia: STS de 4-7-2005, rcud. 2884/2004 , en litigio de reclamación de cantidad en caso de convenio colectivo que dispone un valor de hora extraordinaria inferior al de la ordinaria: 'no hay razón para dejar de interpretar y aplicar en su sentido literal el mandato del art. 35.1 del ET de que el valor pactado de cada hora extraordinaria 'en ningún caso' podrá ser inferior al de la hora ordinaria. Se trata de una norma legal imperativa y de derecho necesario, que garantiza a los trabajadores la indisponibilidad de los derechos que la misma les confiere ( art. 3.5 del ET ); y ello aun cuando la disposición tuviere lugar en virtud de lo pactado en convenio colectivo, pues la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios el art. 37.1 de la Constitución española no impide en modo alguno que el legislador sitúe a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias ( art. 3.1.b/ del ET ), y exija también (art. 85.1 ) que lo que en tales convenios se pacte lo sea 'dentro del respeto a las leyes', y de aquellos preceptos que sean de derecho necesario'.

En igual sentido, entre otras, la STS de 7-2-2007, rc. 33-06 , en proceso de impugnación de Convenio, declarando la nulidad de la cláusula de Convenio que establecía el valor de la hora extraordinaria en relación al salario base y no a la totalidad del valor de la hora ordinaria.

SEPTIMO.- En cuanto al modo de remunerar las horas litigiosas, el Anexo al Convenio Colectivo XV de RENFE, publicado en el BOE de 22-3-2005 , establece, entre otros, en la Tabla 2 (pg. 10059 de dicho BOE), los valores para 2005 de los llamados 'Excesos de jornada', comprendiendo las 'horas de merma y clave 020', las de 'mayor dedicación' y las horas extraordinarias y clave 322'.

Las primeras se retribuyen, según dicha Tabla, con un 50 % de incremento sobre el valor que corresponda de los que enumera en función del Nivel salarial del trabajador; las segundas con un incremento del 65 %; y las extras y las de clave 322, con un incremento del 75 %.

A este sistema de cómputo del valor de estas horas, llega la Sala teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 210, 224, 229 y 230 de la Normativa Laboral de RENFE:

Art. 210: 'Las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece'.

Art. 229: 'Todas las horas extraordinarias se abonarán con el incremento del 75% sobre la base de cálculo ya establecida en Convenio. Es decir, en los valores que se encuentran recogidos en las Tablas Salariales vigentes para este concepto'.

La redacción de esta norma, art. 229, es confusa por dos razones: la referencia a 'base de cálculo establecida en Convenio', que en principio se ignora cuál es; y resulta oscuro el sentido del último inciso 'en los valores que se encuentran recogidos en las Tablas', en relación con el anterior 'se abonarán con el incremento del 75% sobre la base de cálculo ya establecida en Convenio'.

La Sala se atiene a la interpretación recogida en la STS de 7-2-2001, r. 2017/00 , sobre el siguiente párrafo del art. 230, referido a las horas trabajadas en jornada superior a la reglamentaria, en días de descanso, con regulación análoga a la estudiada: 'en todo caso, si realiza jornada superior a la reglamentaria, las horas extraordinarias, las de merma y mayor dedicación, así como las horas a que se refiere el art. 223 , se cobrarán con arreglo a los valores previstos en su Tabla Salarial específica incrementados en un 50%'. Declara al respecto la citada STS de 7-2-2001 : '...se abonarán aquellas horas, objeto de consideración en este procedimiento, con el recargo del cincuenta por ciento sobre la valoración que cada una de ellas tenga establecida en la Tabla Salarial respectiva...'.

En consecuencia, siguiendo el mentado criterio jurisprudencial, la Sala interpreta que las horas de toma y deje (clave 322 de la Tabla salarial 2 del XV Convenio), abonables como extraordinarias, se calculan incrementando en un 75 % la base de cálculo o valor hora señalado en dicha Tabla, es decir, tomando como ejemplo el Nivel salarial 4, la hora extra asciende a 12'034022 € (6'876584+75%)

Lo mismo cabe decir respecto a la remuneración de las llamadas 'horas de merma', reclamadas en este litigio por el Sr. Luciano como horas extraordinarias. Su definición y forma de abono la regula el art. 224 de la Normativa: 'Se considerarán horas de merma en el descanso diario, el tiempo en que ha sido reducido el descanso diario reglamentario. Se abonarán con los valores establecidos en las Tablas mencionadas en el artículo anterior'. Y éste señala: 'Se abonará con el incremento del 50% sobre la base de cálculo ya establecida en Convenio, que es la misma que se utiliza para las horas extraordinarias, es decir, con los valores recogidos en las Tablas Salariales vigentes'. Estas horas de merma de descanso pueden ser o no extraordinarias según excedan o no de la jornada ordinaria, pero en el caso enjuiciado la empresa las ha abonado al trabajador con el valor que figura en la Tabla 2 del XV Convenio como base de cálculo de las horas extraordinarias en el Nivel salarial 5, (nov. 05 ; 7'289179x8 =58'31), y no con el valor que figura en la columna de las horas de merma, por lo que se seguirá el criterio adoptado por la empresa teniéndolas como horas extraordinarias, y por lo tanto, valorables como tales según dispone el Convenio y obliga el art. 35 del ET , conforme a lo ya expuesto en relación con las horas de toma y deje reclamadas por otros demandantes.

En cuanto a las horas 'de fuerza mayor', no se mencionan expresamente en las Tablas Salariales citadas, en las que tampoco aparece la clave 21 bajo la que figuran en la hoja de retribuciones del demandante Sr. Leoncio , obrante al f. 12 de los autos. En cualquier caso, la empresa las abona en la misma cuantía que lo hace con las horas extraordinarias, y, por otro lado, no tratándose de horas realizadas en Brigada de Socorro o Incidencias, deben considerarse horas extraordinarias conforme al art. 227 de la Normativa, que engloba y califica genéricamente como horas extras 'las que el personal no comprendido en los apartados anteriores realice sobre su jornada ordinaria'. Serán por tanto abonables, de igual forma que las de 'toma y deje', incrementando en un 75 % la base de cálculo o valor hora señalado en las Tablas para cada Nivel Salarial.

OCTAVO.- El hecho de que entre los demandantes se encuentren trabajadores con categoría laboral de Mandos Intermedios, obliga a hacer referencia al régimen retributivo específico de este Grupo Profesional.

Dispone el art. 181 .003 de la Normativa laboral o marco convencional de la empresa: 'El sistema retributivo de los trabajadores con la categoría laboral de Mando Intermedio y Cuadro se configura con un componente fijo, por una parte, y un componente variable, por otra, y cuando concurran las circunstancias indicadas en el apartado 2 de este artículo se establecerá un complemento de puesto en función de las específicas características del puesto de que se trate.... 1. Componente fijo... 2. Complemento de puesto

En aquellos puestos en que se establezcan condiciones específicas relativas a brigada de socorro, toma y deje, jornada partida o nocturnidad, se fijará un complemento de puesto: Los complementos por Brigada de Socorro, toma y deje y jornada partida se abonarán por cada día de trabajo efectivo en esas condiciones, con los siguientes criterios:...

- Toma y deje: la cantidad prevista en las Tablas Salariales vigentes, abonándose la mitad del valor cuando la contraprestación por este concepto no exceda de media hora diaria....

Dada la vinculación inherente al puesto de trabajo, el complemento de puesto se considera no consolidable y es revisable conforme alo que disponga al respecto el Convenio Colectivo aplicable...'

La cantidad prevista en las Tablas Salariales del Convenio para 2005 (BOE 22-3-2005, pg. 10056 ), como Complemento de puesto para Mandos Intermedios, por 'toma y deje', asciende a 8'290624 €/día (clave 303), de manera que no pueden retribuirse como horas extraordinarias las de toma y deje realizadas por los demandantes que tienen la categoría de Mando Intermedio.

En este sentido se han pronunciado reiteradamente las Salas de lo social de otros Tribunales Superiores, pudiendo citar las sentencias dictadas por la de Burgos, de 4.6.2009, r. 332-09 y de 8.7.2009, r. 348-09 , cuya motivación al respecto reproducimos: 'Entiende la Sala, así en recurso de Suplicación 327/09 , entre otras, que 'nos encontramos ante especiales circunstancias entre los mandos intermedios, grupo profesional al que pertenece el actor en la actualidad, que en la regulación de tales mandos se crea una nueva categoría y se le atribuye un complemento de puesto de trabajo, con una valoración concreta al margen de la remisión que el art. 245 del Convenio hace a las horas extraordinarias. Por lo que ninguna relación viene a guardar con las mismas, pues si se observa la normativa aplicable a los mandos intermedios ya no se habla de horas de toma y deje a las que se refiere el art. 209 del X Convenio , sino de complemento de puesto de trabajo y se les atribuye una valoración concreta, al margen de la remisión de las horas extraordinarias e incluso de las tablas generales del toma y deje. Es decir, se crea una nueva categoría y se le atribuye un complemento de puesto de trabajo que se devenga con habitualidad y periodicidad. Sin que el hecho que el art. 210 de la normativa laboral remitiese a la valoración de la hora extraordinaria suponga más que una norma de cuantificación que por otra parte resulta obviada tanto en la regulación del marco de la categoría donde ya se da un valor al complemento, como en el XIII Convenio Colectivo donde se da un valor a este complemento, incluso apartado de las horas de toma y deje contempladas en la clave 322. En este mismo sentido se ha pronunciado la STJS de Andalucía con sede en Málaga, en sentencia de 9.2.2006, y de 1.12.2005 . Por lo tanto, no estamos ante la realización de horas extraordinarias, que además el trabajador demandante ni siquiera ha probado haber realizado, sino ante un complemento de puesto de trabajo que es abonado por una cuantía específica señalada en el propio Convenio. En consecuencia, tampoco es de aplicación ni la normativa sobre horas extraordinarias en concreto el art. 35 del ET , que la parte recurrente denuncia como infringido, ni la doctrina del TS recaída en esta materia, y también alegada como vulnerada por el recurrente'.

NOVENO.- Por los razonamientos anteriores, se acoge parcialmente el Motivo de suplicación del recurso que denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 35 .1 en relación con el art. 3 .5 del Estatuto de los Trabajadores , respecto a la obligatoriedad legal de que el valor de la hora extraordinaria no sea inferior al de la ordinaria, pero sólo respecto a los demandantes que no tienen la categoría de Mando Intermedio, Srs. Cornelio , Demetrio , Luciano y Leoncio , desestimándose la pretensión de los restantes, por ostentar dicha categoría según los documentos del Anexo II aportado a los autos junto a la demanda.

Lo anterior implica la estimación parcial de la demanda de los cuatro trabajadores indicados, en los términos cuantitativos siguientes:

a) Demanda del Sr. Cornelio . Nivel salarial 4. Valor de cada hora extraordinaria según Tablas del Convenio, 12'034022. Valor de la hora ordinaria aceptado por la empresa, 14'81, que actúa como límite legal mínimo del valor de la hora extraordinaria. Probada la realización de las horas de toma y deje que constan al f. 8 de las actuaciones, procede acoger su pretensión íntegra, 785'49 €.

b) Demanda del Sr. Demetrio . Nivel salarial 4. Valor de cada hora extraordinaria según Tablas, 12'034022. Valor de la hora ordinaria aceptado por la empresa, 15'23, que es el límite legal mínimo de la hora extraordinaria. Probada la realización de las horas de toma y deje que constan al f. 10 de las actuaciones, procede acoger su pretensión íntegra, 810'25 €.

c) Demanda del Sr. Leoncio . Nivel salarial 4. Valor de cada hora extraordinaria según Tablas, 12'034022. Valor de la hora ordinaria aceptado por la empresa, 14'28, que es el límite legal mínimo de la hora extraordinaria. Probada la realización de las horas de fuerza mayor que constan al f. 12 de las actuaciones, procede acoger su pretensión íntegra, 998'49 €.

d) Demanda del Sr. Luciano . Nivel salarial 5. Valor de cada hora de merma de descanso con carácter de hora extraordinaria, según Tablas, 12'756063. Valor de la hora ordinaria aceptado por la empresa, 16'04, límite legal mínimo de las horas extraordinarias. Probada la realización de las horas de merma extraordinarias que constan al f. 11 de las actuaciones, procede acoger su pretensión íntegra, 455'22 €.

DECIMO.- A lo anterior no se opone lo dispuesto en los arts. 19 .2 y 34.4 de la Ley de Presupuestos del Estado 2/2004, de 27 de diciembre (quiere decir 28 de diciembre), de Presupuestos del Estado para el año 2005, cuya aplicación indebida denuncia el último de los Motivos del recurso, que disponen lo siguiente:

Art. 19 .2 : 'Con efectos de 1.1.2005, las retribuciones del personal al servicio del sector público, incluidas, en su caso, las diferidas, no podrán experimentar un incremento global superior al 2 por 100 con respecto a las del año 2004, en términos de homogeneidad para los dos periodos de la comparación tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo'.

Art. 34 .4 : 'Serán nulos de pleno derecho los acuerdos adoptados en esta materia con omisión del trámite de informe o en contra de un informe desfavorable, así como los pactos que impliquen crecimientos salariales para ejercicios sucesivos contrarios a los que determinen las futuras Leyes de Presupuestos'.

La pretensión de los demandantes es notorio que no constituye un incremento superior al autorizado en la citada ley presupuestaria para los organismos públicos (incremento global de la masa retributiva del personal de Renfe superior al 2 % con respecto a las del año 2004), ni su acogida implica interpretar el Convenio de la empresa en forma que suponga dicho incremento excesivo.

Se trata sin más de aplicar un Convenio Colectivo, cuya legalidad aquí no se discute, como procede en Derecho, interpretando su clausulado en forma legal y ajustado a lo dispuesto, entre otros preceptos, en el art. 35 del ET , siendo ajeno a esta litis si la norma convencional, de cuya aplicación deriva la retribución debida a los demandantes cuya demanda se estima, estableció o no en su momento un incremento de retribuciones, respecto a las del año 2004, superior al autorizado en la Ley invocada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación nº 540 de 2010, ya identificado antes, y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, y con estimación de las demandas de los Srs. Cornelio , Demetrio , Leoncio y Luciano , y desestimación de las restantes, condenamos a la Entidad Pública Empresarial Renfe Operadora a pagar a los actores, en concepto de diferencias de retribución por horas extraordinarias durante el periodo indicado, las siguientes cantidades, incrementadas en un 10 % de recargo por mora: Sr. Cornelio , 785'49 €; Sr. Demetrio , 810'25 €; Sr. Leoncio , 998'49 €; y Sr. Luciano , 455'22 €.

Contra esta resolución cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación, debiendo prepararse mediante escrito ante esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.