Sentencia SOCIAL Nº 618/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4346/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 4346/17 - E SENTENCIA Nº 618/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 4346/2017 - E
Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO
Dª. EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 618/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Lorenzo López Aparicio en representación
de Dª. Adela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número SIETE de los de Sevilla; ha
sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 1142/2016 se presentó demanda por Dª. Adela , sobre Seguridad Social, contra el INSS y la TGSS, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 23.5.2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. - Doña Adela , con DNI nº NUM000 y nacida el día NUM001 de 1959, figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General con número NUM002 , siendo su profesión habitual la de empleada administrativa de la Junta de Andalucía (folio 12).



SEGUNDO.- La actora se encontraba de baja por incapacidad temporal desde el 3 de febrero de 2016.

Cumplido el plazo de 365 días, el INSS acordó iniciar expediente de incapacidad permanente (folio 92), que culminó con resolución de la Dirección Provincial de Sevilla del Instituto Nacional de la Seguridad Social que reconoció el derecho a percibir una prestación por incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual del 75% de su base reguladora de 2077,40 euros mensuales, con efectos económicos del día 20 de julio de 2016 (folios 12 y 13).



TERCERO.- El 6 de julio de 2016, el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta de incapacidad permanente total por fibromialgia, sdm fatiga crónica, sdm depresivo, HD C3-C5-C7 y L2 estenosis vertebral izquierda.

Y reconoce las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'triste, centrando discurso en limitación física, cansancio constante...sentimiento inutilidad, incapacidad, apatía, anhedonia, catalogado como reactivo a patología osteomuscular...tratamiento farmacológico y apoyo psicológico con solo remisión parcial. Locomo: contractura a nivel raquis, ausencia signos radiculares. BA CC y CD-L limitada grados medios. BA hombro izquierdo refiere dolor a la ABD A'.

Se da por reproducido el dictamen obrante al reverso del folio 21.

Las tareas que corresponde realizar a la demandante en su puesto de trabajo obran al folio 36, que se da por reproducido.



CUARTO.- La base reguladora para la incapacidad total y absoluta, derivadas de enfermedad común, asciende a 2077,40 euros mensuales, según bases de 1 de junio de 2008 a 31 de mayo de 2016 (folio 13).



QUINTO. - El actor interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 20 de julio de 2016 que se desestima por resolución de fecha salida 24 de octubre de 2016 (folio 46)'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que deniega IPA a administrativa, nacida el NUM001 .1959, declarada en IPT por 'fibromialgia, sdm fatiga crónica, sdm depresivo, HD C3-C5-C7 y L2 estenosis vertebral izquierda; Y reconoce las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'triste, centrando discurso en limitación física, cansancio constante...sentimiento inutilidad, incapacidad, apatía, anhedonia, catalogado como reactivo a patología osteomuscular...tratamiento farmacológico y apoyo psicológico con solo remisión parcial. Locomo: contractura a nivel raquis, ausencia signos radiculares. BA CC y CD-L limitada grados medios.

BA hombro izquierdo refiere dolor a la ABD A'. Se da por reproducido el dictamen obrante al reverso del folio 21. Las tareas que corresponde realizar a la demandante en su puesto de trabajo obran al folio 36, que se da por reproducido', se alza en Suplicación la actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , para ampliar el Hecho Probado 3º y añadir un Hecho Probado 3º bis, del siguiente tenor: 'Según informe médico pericial realizado por la Dra. Dª. Gregoria , obrante en Autos a los folios 57 a 87, Dª. Adela sufre 18 Puntos fibromiálgicos positivos'; '

TERCERO BIS.- Según informe médico pericial realizado por la Dra. Dª. Gregoria , obrante en Autos a los folios 57 a 87, Dª. Adela sufre las siguientes patologías: Fibromialgia. Síndrome de fatiga crónica.

Trastorno Adaptativo, Ansioso-Depresivo.

Artrosis nodular.

Espondiloartrosis. Rectificación completa de las curvaturas (cifosis y lordosis fisiológica dorsal y lumbar).

Protusión discal C3, con raquisquisis. Hernias Discales C3-C5-C7 y L2. Protusión discal L5-S1, que contacta con saco tecal.

Estenosis de arteria vertebral izquierda.

Bocio nodular de predominio derecho.

Hernia de Hiato de tamaño medio. Extensa gastritis antral erosiva ulcerativa, de aspecto yatrógeno.

Asimismo, el citado informe pericial concluye que dichas patologías provocan en la Sra. Adela las siguientes secuelas: Que se trata de una paciente, con múltiples patologías físicas y psíquica, que le producen dolor crónico intenso, refractario a los múltiples tratamientos aplicados, incluso en la Unidad del Dolor, intenso cansancio (fatiga crónica) y gran limitación funcional así como importante afectación psíquica, todo lo cual le incapacita para el desempeño de cualquier actividad laboral reglada, de una forma plena, satisfactoria y con un mínimo rendimiento, al no poder cargar pesos, realizar esfuerzos físicos ligeros, sobrecargar, movilizar, de forma repetitiva y adoptar posturas forzadas mantenidas del raquis cervical y lumbar, miembros superiores e inferiores, subir y bajar escaleras y rampas, mantener, de forma mínimamente prolongada, la bipedestación, deambulación y sedestación, realizar trabajos en alturas, manejar maquinaria peligrosa, con riesgo para sí y/o terceros, asumir responsabilidad, mantener una adecuada capacidad de concentración y atención, y soportar estrés'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016 ), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013 ) indica al respecto que: «Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 - rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 - rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ...

06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)». Y ello no acontece en autos, pues tal informe pericial ya fue valorado en la instancia por las reglas del art. 97.2 LRJS , no evidenciándose el error que se alega.



SEGUNDO : Y como censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , se alega la infracción del art. 194.1.c) LGSS vigente, con cita de jurisprudencia.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), cuyo art. 193 de la Ley General de la Seguridad Social (R.D.-Leg. 8/2015, de 30 de octubre) define la invalidez permanente como 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 194.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 194.5).

A estos efectos, el artículo 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984 , 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y partiendo del propio relato histórico de la sentencia combatida, hemos de tener en cuenta que la fibromialgia, más el sdm fatiga crónica, es un ánimo triste y un cansancio permanente, sin energías, unido a dolor continuo, lo que unido al resto de dolencias, le impiden, en las condiciones descritas, incorporarse al mercado laboral, por lo que con estimación de la demanda y del Recurso y revocación de la sentencia de instancia, se la declara en IPA con derecho a pensión en cuantía y efectos reglamentarios más mejoras y revalorizaciones legales, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª. Adela frente a la sentencia dictada el 23.5.2017 por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Sevilla , en autos sobre Seguridad Social, promovidos por la recurrente contra el INSS y la TGSS, debemos revocar dicha sentencia y con estimación de la demanda, se la declara en IPA con derecho a pensión en cuantía y efectos reglamentarios más mejoras y revalorizaciones legales, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.