Sentencia SOCIAL Nº 618/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1153/2017 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00618/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30030 44 4 2015 0006453
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001153 /2017
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 792/2015
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTES: CESPA S.A., Ruperto , ZURICH INSURANCE PLC ZURICH INSURANCE PLC
ABOGADA: PALOMA GOMEZ GIL, FERMIN GALLEGO MOYA , PALOMA GOMEZ GIL
PROCURADORA: MARIA ELISA CARLES CANO-MANUEL, , MARIA ELISA CARLES CANO-
MANUEL , ,
RECURRIDOS: CESPA S.A., Ruperto , ZURICH INSURANCE PLC ZURICH INSURANCE PLC ,
FORJAS METALICAS,C.B. , Teodosio , CESPA SERVICIOS URBANOS DE MURCIA S.A , Vidal
ABOGADOA: PALOMA GOMEZ GIL, FERMIN GALLEGO MOYA , PALOMA GOMEZ GIL , , , ,
PROCURADORA: MARIA ELISA CARLES CANO-MANUEL, , MARIA ELISA CARLES CANO-
MANUEL , AURELIA CANO PEÑALVER , AURELIA CANO PEÑALVER , , AURELIA CANO PEÑALVER , , , , , ,
En MURCIA, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA y D. JOAQUÍN ÁNGEL DE
DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre
S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En los recursos de suplicación interpuestos por D. Ruperto , CESPA, S.A. y ZURICH INSURANCE,
P.L.C., contra la sentencia número 207/2016 del Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, de fecha 13 de
junio , dictada en proceso número 792/2015, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por D. Ruperto

frente a FORJAS METÁLICAS, C.B., D. Vidal , D. Teodosio , CESPA, S.A., ZURICH INSURANCE, P.L.C.
y CESPA SERVICIOS URBANOS DE MURCIA, S.A.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- Con fecha 8 de Junio de 2011, el trabajador Ruperto , que venía prestando sus servicios como Especialista, para la mercantil CESPA, SERVICIOS URBANOS DE MURCIA S.A.' (CIF. A82741067 y CCC. NUM000 ) con domicilio social en Avenida Alcalde Clemente García, 28/8, Polígono Industrial Oeste, SAN GINÉS (MURCIA), en la planta de reciclaje de Cañada Hermosa, sufrió un accidente laboral cuando, por encomienda directa del coordinador, Sr. Jenaro , se disponía a trasladar, junto con su compañero Sr.

Justiniano , el motor con reductora de una cinta que se había averiado, provocando, con ello, la paralización de la zona de envases.



SEGUNDO.- Ambos trabajadores transportaban manualmente el motor con reductora (cuyo peso supera los 70 kg) por una pasarela estrecha de chapa metálica de 1 metro aproximado de anchura, 5 metros de altura respecto al suelo de la planta y unos 10 metros de largo, que llevaba directamente a la zona de cabina de reciclaje, debiendo recorrer una distancia de aproximadamente 35 metros entre el punto de inicio y el lugar donde habían de depositar el motor. El actor, que sujetaba el motor por uno de sus extremos mientras caminaba en la maniobra de traslado del motor por la pasarela, introdujo, de repente, su pierna derecha en un agujero situado en el suelo de la pasarela, de unos 40 x 40 centímetros, que había sido abierto en la chapa el día anterior, por el Sr. Teodosio quien junto a don Vidal , forma una CB , que tiene una contrata para la realización de tareas de mantenimiento, colando su pierna en dicho hueco hasta el tope de la ingle, con el peso del motor que se venció hacia él. El actor había nacido en 1979

TERCERO.- La finalidad de dicho hueco era la colocación, posteriormente, de un sistema cerrado para el paso de bolsas de plástico. El tan citado hueco en la pasarela se encontraba descubierto, sin señalización de ningún tipo, implicando un riesgo evidente de accidente grave, al ser además sus bordes de chapa muy cortantes. El hueco era muy difícil de apreciar por los múltiples operarios que transitaron por dicha pasarela, debido a los papeles, bolsas y otros materiales como hierros, chapas; esparcidos sobre la pasarela, que dificultaban enormemente su visión. Nada más producirse el accidente, se colocó en la zona una cinta con la advertencia de no traspasar, y, en los días posteriores, se colocó la correspondiente protección fija que impediría cualquier accidente posterior

CUARTO.- El actor fue declarado incapacitado permanente total derivado de accidente por resolución del INSS de fecha 20-08-2014. El actor tuvo un total de 1169 días hasta alcanzar la estabilización estando 29 ingresado en hospital, de aquellos 844 días fueron impeditivos y 296 no impeditivos. Le han quedado como secuelas:

SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda debo condenar solidariamente a las empresas CESPA SERVICIOS URBANOS DE MURCIA, a CESPA SA y a la aseguradora ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA esta última en los límites de la póliza suscrita con las demandadas, al pago al actor de la cantidad de 290.004 euros. Absolviendo a la demanda FORJAS METALICAS CB compuesta por Vidal y Teodosio , por prescripción respecto a la demanda frente a ellas, sin perjuicio de lo que se mencionó también sobre su falta de legitimación pasiva'.



TERCERO .- Por auto de 22 de junio de 2016 se dictó auto aclarando la sentencia, cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Se acuerda aclarar y complementar la sentencia, añadiendo a los hechos probados la relación de patologías que se incluyen como secuelas en el ordinal segundo de este auto, ósea artrosis postraumática de rodilla con limitación de movilidad y dolor incapacitante, secuela de lesión meniscal operada, cicatrices de artroscopia, con perjuicio estético ligero; y se condena a la aseguradora Zurich al pago al actor de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el día 20-08-2014, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días hasta la fecha de la satisfacción de la indemnización.



CUARTO .- De la interposición de los recursos.

Contra dicha sentencia fueron interpuestos recursos de suplicación por el Letrado D. Fermín Gallego Moya, en representación de la parte demandante, y por la Procuradora Dª. María Elisa Carles Cano-Manuel, en representación de la parte demandada Cespa, S.A. y Zurich Insurance, P.L.C.



QUINTO .- De la impugnación de los recursos.

Los recursos interpuestos han sido impugnados por la Procuradora Dª. Aurelia Cano Peñalver en representación de la parte demandada Forjas Metálicas, C.B., por el Letrado D. Fermín Gallego Moya en representación de la parte demandante, y por la Procuradora Dª. Elisa Carles Cano-Manuel en representación de la parte demandada Cespa, S.A. y Zurich Insurance, P.L.C.



SEXTO .- Admisión de los recursos y señalamiento de la votación y fallo.

Admitidos a trámite los recursos se señaló el día 25 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- El actor, D. Ruperto , presentó demanda, solicitando que 'se admita este escrito teniendo por interpuesta demanda sobre reclamación de cantidad frente a las mercantiles Cespa, Servicios Urbanos de Murcia, S.A., Cespa, S.A. y la compañía aseguradora Zurich, y en su día, previos los trámites procedimentales necesarios se dicte sentencia declarando el derecho del actor al percibo de la indemnización de 290.004 euros derivada de accidente de trabajo sufrido, condenando a las mercantiles codemandadas a su abono, con independencia del pago por la compañía aseguradora de la cantidad que quede incluida en el ámbito de cobertura'.

La sentencia estimó la demanda.

Cespa, S.A. y Zurich Insurance P.L.C., disconformes, instrumentaron recurso de suplicación y piden 'que tenga por presentado el presente escrito, admita a trámite, y tenga por formalizado en tiempo y forma recurso de suplicación contra la sentencia nº 207/2016 , dictada en el procedimiento de referencia, y en su día, previos los trámites oportunos dicte nueva sentencia revocando la recurrida, estimando los motivos expuestos en el mismo, estableciendo la responsabilidad solidaria empresarial junto con la contrata así como la concurrencia de culpas con el trabajador y, en todo caso, la minoración de la indemnización por deducción de los conceptos especificados'.

Forjas Metálicas, C.B., y el actor impugnan el recurso y se oponen.

El actor, disconforme, instrumentó recurso de suplicación y pide 'se admita este escrito teniendo por formalizado recurso de suplicación frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Cinco de Murcia, de fecha 13-06-2016 , aclarada por auto de fecha 22-06-2016, y en su día, previos los trámites legales pertinentes, se dicte nueva sentencia, revocando la de instancia, en el único sentido de establecer que los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro se han de devengar desde 8-06-2011, en lugar de la fecha indicada en el mentado auto de aclaración'.

Cespa, S.A. y Zurich Insurance P.L.C. impugnan el recurso y se oponen.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Inicialmente, debemos puntualizar que, en términos estrictamente formales, se percibe una ausencia procesal, al menos parcial: la de Catalana de Occidente, aseguradora de Forjas Metálicas, C.B., respecto de la que se produjo una ampliación de la demanda en el juicio oral, en términos poco formales.

En efecto, está ausente en la sentencia, en el auto de aclaración y en los recursos, salvo en el de impugnación del actor, donde se la cita de pasada. Tal desaparición o ausencia suscita cierta problemática procesal.

Ello, no obstante, por razones jurídico-materiales, en relación con el artº 24 de la CE , si se mantuviera la absolución de Forjas Metálicas, carecería de funcionalidad acordar una nulidad de actuaciones, que sería afuncional o estéril.

Ello justifica que se inicie el análisis de los recursos, con el resultado que se verá.

FUNDAMENTO

TERCERO.- Se instrumenta por Cespa, S.A. y Zurich Insurance P.L.C. un motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social y con el objeto de que por el Tribunal Ad Quem sean revisados los hechos declarados probados.

A/ Revisión del Hecho Probado Segundo, interesando la modificación del mismo por el siguiente: '

SEGUNDO.- Ambos trabajadores transportaban manualmente el motor con reductora (cuyo peso supera los 70 kg) por una pasarela estrecha de chapa metálica de 1 metro aproximado de anchura, 5 metros de altura respecto al suelo de la planta y unos 10 metros de largo, que llevaba directamente a la zona de seguridad o que el autónomo que ejecutó el trabajo cumplió con la diligencia que le es exigible.

Por otro lado, es preciso tener en consideración todos los hechos que concurrieron en la causación del accidente y uno de ellos, fue que el actor caminaba de espaldas, lo cual es una apreciación contenida en el Informe de Inspección de Trabajo que obra a las actuaciones en el folio 22 y ss., informe que debe considerarse imparcial. Además, dicha actuación no ha sido contradicha ni por el propio actor ni por ningún otro interviniente en este procedimiento, y de hecho así lo reconocieron los testigos ante el Inspector de Trabajo: 'El accidente tuvo lugar en la planta de reciclado de envases (...) En dicha pasarela existe un hueco de unos 40x40 cms., mediante el cual se tiene acceso a la cinta transportadora que pasa por debajo de dicha pasarela, (...) siendo esta abertura en la que metió el pie el accidentado mientras caminaba de espaldas transportando junto con otro compañero, un motor reductor (...)'.

B/ Revisión del Hecho Probado Tercero de la sentencia recurrida, interesando la modificación del citado Hecho Probado que se transcribe por el siguiente articulado a continuación: '

TERCERO.- La finalidad de dicho hueco era la colocación, posteriormente, de un sistema cerrado para el paso de bolsas de plástico. El tan citado hueco en la pasarela se encontraba descubierto, sin señalización de ningún tipo tras su ejecución por la contrata de mantenimiento Forjas Metálicas, implicando un riesgo evidente de caída. Nada más producirse el accidente, se colocó en la zona una cinta con la advertencia de no traspasar, y, en los días posteriores, se colocó la correspondiente protección fija que impediría cualquier accidente posterior.' C/ Adición de un Hecho Nuevo en base a la documentación aportada por esta parte. Venimos a proponer la inclusión de un nuevo Hecho Probado con la siguiente redacción: 'El demandante ha recibido por parte de la empresa la necesaria formación en prevención de riesgos laborales, y concretamente en lo relativo al traslado de cargas, las cuales disponen expresamente que previamente trasladar una carga es preciso comprobar el recorrido y que está libre de obstáculos, previsiones con las que no cumplió'.

D/ Adición de un Hecho Nuevo en base a la documentación aportada por esta parte. De igual manera, se viene a solicitar la inclusión de otro Hecho Probado en relación a una cuestión que igualmente ha sido acreditada pero no es recogida en modo alguno: 'CESPA tiene suscrita con ZURICH INSURANCE PLC la póliza de responsabilidad civil de fecha 01.04.11 en la que se pacta, para la garantía Responsabilidad Patronal (Condiciones generales, apdo. 10), un límite por víctima de 150.000 €, así como una franquicia general (Anexo II) de 3.000 € que debe asumir el asegurado'.

E/ Adición de un Hecho Nuevo en base a la documentación aportada por esta parte. Se solicita también la inclusión de un nuevo Hecho Probado, en esta ocasión, en relación al importe percibido por la Póliza de Convenio por parte del trabajador: 'El actor ha percibido la cantidad de 26.507,67 € de acuerdo con la póliza colectiva de convenio 4303-562 suscrita con Prebal - Previsión Balear MPS, a consecuencia del accidente'.

La parte actora acepta el descuento de 26.507,67 euros de una póliza de seguros y, en cuanto a la póliza de la empresa, debe tenerse por reproducida en su integridad.

Con referencia a las otras revisiones, no cabe acceder a ellas por no fundarse en prueba hábil al efecto, según el artº 193 de la LRJS .

FUNDAMENTO

CUARTO .- Se instrumenta otro motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LJS, infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

1.- Infracción del art. 123.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , art. 24 de la Ley 11/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , 42 del Real Decreto Legislativo 5/2000 que aprobó el Texto Refundido de la Ley sobre Infracción y Sanciones en el Orden Laboral.

Forjados Metálicos impugna el motivo y se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que la seguridad de las instalaciones de la empresa compete a la empresa en donde se ubican las mismas, por lo que realizados determinados trabajos, la señalización le compete a esta y, por tanto, no cabe extender la responsabilidad a Forjados Metálicos, cuando los componentes de la Comunidad de Bienes se limitaron a cumplir las órdenes del coordinador general de Cespa, que debió preocuparse de señalizar la zona, cuando el trabajador accidentado de Cespa tenía que cooperar en el transporte del motor. No se advierte que se esté en presencia de propia actividad común, si bien sería aplicable el artº 24.2 de la LPRL .

Además, en principio, lo que pretende el artº 42 de la LISOS es asegurar la responsabilidad de la empresa principal respecto de los trabajadores de la contratada, no al revés. Debe reseñarse que el trabajador accidentado era de Cespa.

FUNDAMENTO

QUINTO .- Se instrumenta otro motivo de recurso por infracción del art. 1974 del CC en cuanto a la apreciación de la prescripción respecto de la codemandada Forjas Metálicas. Entiende que nos encontramos ante un supuesto de solidaridad empresarial, y conforme al art. 1974 del CC no puede hablarse de prescripción de la acción, en relación con los arts. 6_0032art>24 LPRL y 42 LISOS antes citados.

Forjas Metálicas impugna el motivo y se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que, en razón de lo dicho con inmediata anterioridad, el motivo es inviable.

FUNDAMENTO

SEXTO .- Se instrumenta otro motivo de recurso por determinación de la cuantía de indemnización. Infracción de los criterios jurisprudenciales respecto de la consideración de la póliza de convenio y detracción de las prestaciones de Seguridad Social.

El actor, aunque admite la deducción de los 26.507,67 euros, impugna el motivo y se opone en el resto.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que, procediendo el descuento de la cantidad indicada, por aceptación pacífica, no procede analizar las otras deducciones que se proponen ex novo en vía de recurso, como opone el actor, pues no cabe deducir el importe del recargo, de carácter parcialmente sancionador ni analizar temas relacionados con los días de baja, de nuevo cuño. Más, en una nueva versión de los hechos sin que se pida su revisión en este particular. Tampoco coinciden las cantidades esgrimidas en juico oral con las del recurso.

Además, aparte de la cita de algunas sentencias, no se concreta qué normas deberían ser objeto de interpretación y aplicación y la Sala no debe reconstruir el recurso, pues no es parte.

FUNDAMENTO SÉPTIMO .- Se instrumenta otro motivo de recurso por infracción del art. 1103 CC y jurisprudencia existente sobre la concurrencia de culpas.

El actor impugna el motivo y se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, es claro que el motivo debe fracasar, ya que la concurrencia de culpas no deja de ser algo residual, a la luz del artº 96.2 de la LRJS , teniendo en cuenta que es la empresa la que debe ofrecer un entorno seguro a los trabajadores, sin que sirva como pretendida justificación lo que no pasa de ser, según la regulación legal, una excusa retórica o pretexto vano y, por tanto, sin consistencia jurídica.

FUNDAMENTO OCTAVO .- Se instrumenta por la parte demandante un motivo de recurso al amparo del art. 193.0 LRJS por infracción de lo dispuesto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro . Pese a que la sentencia frente a la que se formula el presente recurso viene a estimar íntegramente la pretensión indemnizatoria de la parte actora (con la única excepción del no reconocimiento del concepto indemnizatorios de 20% de factor doloso), ocurre que, al establecer, en el posterior Auto de aclaración como fecha de devengo de intereses del Art. SO de la Ley de Contrato de Seguro la de 20-08-2014, está aplicando de manera incorrecta la norma que regula dichos intereses, pues el dies a quo de los mismos debe coincidir con la fecha del accidente de trabajo, es decir, el 8-06-2011.

Las partes condenadas se oponen.

Vistas las alegaciones formuladas, el motivo no puede estimarse, pues, como razona la STS, Sala 1ª- 20-7-2011 - Fundamentos de Derecho 5º- Ponente: Juan Antonio Xiol Ríos: Seguros de accidente - hecho generador y riesgo asegurado.

En el seguro de accidentes se ha distinguido entre hecho generador y riesgo asegurado, lo que puesto en conexión con el seguro de accidentes con cobertura de invalidez en sus diferentes grados, ha llevado a la doctrina a concluir que, si bien las obligaciones del seguro, en esencia, la de indemnizar el daño producido al asegurado, dentro de los límites pactados, son exigibles a la aseguradora cuyo contrato estaba vigente cuando se produjo el evento que dio lugar, más tarde, a la invalidez, sin embargo el riesgo asegurado, cuya concurrencia es imprescindible para que surja la obligación de indemnizar, lo constituye dicha incapacidad resultante del accidente, entendido desde el punto de vista fenomenológico, como hecho generador del citado riesgo -invalidez- objeto de cobertura. Así se explica que las obligaciones de la aseguradora no nazcan del hecho generador, de la causa violenta, súbita, externa, que origina la lesión corporal determinante de la incapacidad, sino que surgen de la invalidez misma, que constituye el riesgo asegurado, siendo la fecha de la declaración de incapacidad la determinante de los efectos temporales y económicos de cobertura del seguro concertado, y de la aplicabilidad de las condiciones pactadas.' En consecuencia, se estima parcialmente el recurso de las partes condenadas y se desestima el de la parte demandante, dado el acierto del auto de aclaración en este particular, de contenido moratorio.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Que, con estimación parcial del recurso de los condenados, revocamos parcialmente la sentencia recurrida y debemos fijar la indemnización en 263.654,40 euros, una vez descontados los 26.349,60 euros, que deberán pagar en los términos de la sentencia recurrida. Desestimamos el recurso de la parte demandante.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco Santander, S.A., cuenta número: ES553104000066115317, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco Santander, S.A., cuenta corriente número ES553104000066115317, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.