Sentencia SOCIAL Nº 618/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5790/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43155 - 44 - 4 - 2016 - 0003471
CR
Recurso de Suplicación: 5790/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 6 de febrero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 618/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Azucena frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa
de fecha 13 de junio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 492/2016 y siendo recurrido/a I.N.S.S.
Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de noviembre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de junio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'DESESTIMO la demanda presentada a instancia de Azucena contra el Instituto Nacional de Seguridad Social y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contra ella efectuados. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Azucena nació el día NUM000 -1976, constándole el número NUM001 de afiliación a la Seguridad Social en el Régimen General siendo su profesión habitual la de auxiliar de geriatría.

(Expediente administrativo)

SEGUNDO.- Iniciado expediente administrativo en solicitud de una declaración de Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común, motivó que fuera examinada la parte actora por el ICAM que originó la propuesta de la misma comisión de evaluación de fecha 1-9-2016, fijándose el siguiente cuadro residual: fibromialgia. Trastorno depresivo recurrente, episodio actual moderado con síntomas somáticos.

Distimia.

(Expediente administrativo, informe de ICAM)

TERCERO.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de fecha 8-9-2016 por la que denegó la prestación por incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente y por no reunir el periodo mínimo de cotización de quince años, exigido para causar derecho a pensión de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta todo trabajo o gran invalidez, en situación de no alta, ni cumplir el requisito de al menos, un quinto de que ese periodo se encuentre comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante.

(Expediente administrativo)

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa por la parte actora el 11-10-2016, fue desestimada por resolución del INSS de fecha 21-10-2016.

(Expediente administrativo)

QUINTO.- Actualmente el estado residual de la parte actora es el siguiente: antecedentes de carcinoma ductal de mama (2007) con mal pronóstico, por presentar mutación de proto- oncogén por lo que tuvo que ser sometida a mastectomía, vaciado ganglionar, histerectomía, anexectomía y oferectomía, tratamiento de quimitoreapia y tamoxifeno (hormonal). Menopausia precoz con osteopenia.

Afecta de trastorno depresivo mayor, escala GAF 49: seria afectación actividad social, laboral y escolar.

Síndrome de vértigos, cefaleas, mucosas secas, fibromialgia y fatiga crónica, siendo dicho cuadro de grado severo.

(Documental)

SEXTO.- La base reguladora de la Incapacidad Permanente se establece en 478,42, con fecha de efectos 31-8-2016.

(Hecho no controvertido) SÉPTIMO.- Por sentencia 7723/2013 del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 26 de noviembre de 2013 se denegó el reconocimiento de incapacidad permanente a la demandante.

(Documental) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, tras considerar y concluir en igual sentido que la resolución administrativa impugnada, que no se hallaba en situación de alta o asimilada al alta, con lo que sólo podría ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, circunstancia que tampoco era posible porque no acreditaba el periodo mínimo de cotización para esta declaración, desestimó la demanda formulada por la parte actuante contra el INSS en reclamación de incapacidad permanente en el grado de absoluta para todo tipo de trabajo o, subsidiariamente, en el grado de incapacidad permanente total para su trabajo habitual de auxiliar de geriatría, derivadas de enfermedad común, interpone recurso de suplicación esta.

El recurso, en atributo que ya adornaba a la demanda y a la propia sentencia, no completa la mínima ortodoxia procesal y aunque merecería su rechazo de plano la Sala, en aras de garantizar una verdadera tutela judicial efectiva, lo integrará y ordenará para darle solución en la dimensión en la que cree se ha planteado.



SEGUNDO.- Aceptando el cuadro residual que, en el hecho causante, presentaba la beneficiaria que no propone relato alternativo, la censura que contiene el recurso es exclusivamente jurídica y deriva de la negación en abstracto de que no le adorne la circunstancia de alta o situación asimilada al alta.

Tal es censura que se articula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y que tiene como objeto el examinar el derecho aplicado, aunque no se concreta, y tras considerar que debió aplicarse la doctrina flexibilizadora y, con ello, considerar que, en el hecho causante, la situación de la beneficiaria era la de asimilada al alta con lo que podía lucrar la prestación periódica que postulaba y que no le reconoció la sentencia recurrida.

Se debate en el recurso pues si la coyuntura jurídica que adornaba a la beneficiaria en el hecho causante era la de asimilada al alta, como negó la sentencia recurrida y la resolución administrativa o, por el contrario, tal no es la circunstancia, como afirma el recurso.

La sentencia, en correcta reflexión, acude a la aplicación de la doctrina flexibilizadora del paréntesis y niega que esta fuera aplicable porque considera que la trabajadora abandonó de forma voluntaria, sin imposición de la patología que padecía, los mecanismos de vinculación al mundo laboral sin mantener su alta en la Seguridad Social ni demanda de empleo.

Así se niega que en el momento de la baja en el censo presentase patologías que justificasen el abandono del sistema lo que, en correcta consideración, equivale a negar el requisito del alta o situación asimilada en Seguridad Social, a los efectos de aplicar la menor exigencia de carencia. Negativa que es tácita y que desgraciadamente asiente la actora que no ofrece relato alternativo de hechos de los que ahora pudiésemos concluir que si se mantuvo la vinculación al mundo laboral o que si esta, la vinculación, se interrumpió fue por causa ajena a la voluntad de la trabajadora.

Ceñidos los términos del debate a este exclusivo no cabe aplicar directamente la doctrina que contienen distintas resoluciones de la Sala de lo Social del TS que han concluido situación de asimilación al alta de supuestos en que el alejamiento del sistema se ha producido por circunstancias de infortunio o ajenas a la voluntad del causante (cfr, a titulo de ejemplo, las sentencias de 29-5-92 (rec. 1996/91) de Sala General , 1-7-93 (rec. 1679/92 ), 1-10-02 (rec. 4436/99 ), 25-10-02 ( 1/02 ) y 12-7-04 (rec. 4636/03 ) para la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo; las de 10-12-1993 (rec. 1091/92), 24-10-1994, (rec. 3676/93) y 7-2-00, (rec. 109/99) para la antigua invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar; las de 12- 11-96 (rec. 232/96) 19-7-01(rec.

4384/00) y 26-12-01 (rec. 1816/01) respecto de los periodo de internamiento en establecimiento penitenciario; y las de 28-1-98 (rec. 1385/97) y 17-9-04 (rec. 4551/03), para los casos de existencia probada de una grave enfermedad 'que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta'.

El rigor del requisito ha sido sometiendo a consideración humanizadora y de equidad por consolidada doctrina jurisprudencial flexibilizadora que considera rellenado el mismo, aún en supuestos de interrupción dilatada en la demanda de empleo, cuando la enfermedad que provoca la situación incapacitante ya estaba instaurada en el momento del cese en el trabajo o en momento posterior pero tiene esta tal naturaleza que explica que se descuidasen los resortes legales para la pervivencia de la situación de alta por incapacitar de forma notoria para el trabajo o por deteriorar la consciencia y voluntad necesarias para mantener la vinculación eficaz con el mundo del trabajo.

Pero como la patología que presenta la trabajadora, a nivel psiquiátrico y cognitivo, es patología representativa, precisamente, de deterioro de conocimiento y voluntad para el cumplimiento de los requisitos legales determinantes de la pervivencia de la situación asimilada al alta, no puede concluirse que la misma, en específico, tuviese manifestación, que minora o excluye las capacidades cognoscitivas y volitivas, en momento temporal anterior a aquel en que se produjo la desvinculación del mundo laboral, porque este es hecho que no se ha acreditó, y del que no se ofrece relato mediante la potencial revisión de los hechos probados, con lo que ha de compartirse la tesis de la sentencia.

Como no consta que debutase en momento anterior a su cese en el trabajo ni que haya necesitado de tratamiento especializado e impuesto imposibilidad para el trabajo no puede entenderse la no demanda de empleo y por tanto ha de considerarse que la situación de la actora no era asimilada a la de alta y por tanto que no puede lucrar prestación periódica de incapacidad permanente en ninguno de los grados que postulapostula.

Con ello, resultando inapreciable la infracción denunciada, se impone la desestimación del recurso en este ámbito.



TERCERO.- Finalmente, como tampoco acredita la carencia necesaria para el lucro de la pensión que ampara la situación de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, desde situación de no alta, que sería, según disciplina el artículo 138.3 y 2 de la LGSS , Texto Refundido aprobado por el RDL 1/1994, de 15 años, de los que 1/5 deben estar comprendidos dentro de los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante, tal declaración tampoco es posible y el recurso ha de rechazarse en integridad, sin siquiera valorar si el cuadro residual impone, o no, situación de incapacidad permanente, en cuanto es reiterado el criterio jurisprudencial que sienta lo indebido de declaración de incapacidad permanente sin derecho a prestación periódica.

Por lo que, resultando inapreciable la infracción denunciada, se impone la desestimación del recurso y la plena confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y los de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Azucena , contra la sentencia de 13 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tortosa , en autos nº 492/2016, promovidos por aquélla contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación por incapacidad permanente y, en su virtud, confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.