Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL- OVIEDO
SENTENCIA: 00618/2021
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno:985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG:33024 44 4 2018 0001690
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000368 /2021
Procedimiento origen: IAA IMPUGNACIÓN DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN 421/2018
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Teodosio
ABOGADO/A:ANGEL ALONSO PEREZ
RECURRIDO/S D/ña:SASEMAR
ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO
Sentencia núm. 618/2021
En OVIEDO, a dieciséis de marzo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 368/2021, formalizado por el Letrado D. Ángel Alonso Pérez, en nombre y representación de D. Teodosio, contra la sentencia número 285/2020 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN en el procedimiento IMPUGNACIÓN DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN 421/2018 , seguido a instancia del citado recurente frente a la SOCIEDAD DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARÍTIMA (SASEMAR), representada por el Abogado del Estado, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.-D. Teodosio presentó demanda contra la SOCIEDAD DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARÍTIMA (SASEMAR), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 285/2020, de fecha diecinueve de noviembre de dos mil veinte.
SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
1º.-El actor, D. Teodosio, con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios para la SOCIEDAD DE SALVAMIENTO Y SEGURIDAD MARITIMA (SASEMAR), en virtud de los siguientes contratos:
- Contrato firmado en 4-9-2013, para sustitución de trabajador con derecho a reserva de puesto (finalizado en fecha 27-9-2014).
- Contrato firmado en fecha 27-11-2014, para sustitución de trabajador con derecho a reserva de puesto (finalizado en fecha 30-11- 2014).
- Contrato firmado en 3-12-2015, para sustitución de trabajador con derecho a reserva de puesto (finalizado en fecha 27-12-2015).
- Contrato firmado en fecha 28-12-2015, de interinidad por vacante, con la categoría de 2º Oficial de Puente, hasta la cobertura del puesto por el procedimiento reglamentario, relación laboral ésta vigente a la fecha de la interposición de la demanda)(finalizado en fecha 27-1).
- Contrato firmado en 4-9-2013, para sustitución de trabajador con derecho a reserva de puesto (finalizado en fecha 27-9-2014).
- Contrato firmado en 4-9-2013, para sustitución de trabajador con derecho a reserva de puesto (finalizado en fecha 27-9-2014).
2º.-Disciplina la relación el Convenio colectivo del personal laboral de las empresas de promoción y desarrollo del Ayuntamiento de Gijón, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 7 de diciembre de 2018.
3º.-El sindicato CGT presentó demanda de conflicto colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, admitida por decreto de 6 de noviembre de 2017, en cuyo suplico se solicitaba:
Se declare la condición de trabajador fijo o subsidiariamente la condición de indefinido no fijo a aquellos trabajadores descritos en el ámbito del conflicto colectivo.
Y se avenga la empresa a facilitar por escrito a cada trabajador afectado un documento justificativo de su nueva condición de trabajador fijo o subsidiariamente indefinido no fijo en la empresa.
4º.-Por auto de 6 de noviembre de 2017 se requirió a la demandada para que aportara el listado de trabajadores afectados por el conflicto colectivo.
5º.-La empresa atendió al requerimiento y aportó el listado de los trabajadores afectados, el segundo de los cuales era el actor, con sus datos identificativos, categoría, vía pública, fecha de alta y antigüedad reconocida:
Teodosio NUM000 2 OFIC. PUENTE B/S DON INDA 28/12/2015 27/11/2014
6º.-Recayó sentencia de 25 de enero de 2018 que desestimó la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por la empresa así como la demanda a la que se habían adherido los sindicatos CC. OO. y UGT.
7º.-Por sentencia de 27 de febrero de 2020 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia.
TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Teodosio contra SOCIEDAD DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARITIMA (SASEMAR), absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra.
CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Teodosio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de febrero de 2021.
SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de marzo de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.-Procedimiento de instancia y recurso de suplicación.
1. La sentencia de instancia, dictada con fecha 19 de noviembre de 2020 en los autos 421/2018 del Juzgado de lo Social 1 de Gijón, desestima la demanda deducida por el trabajador don Teodosio., empleado por cuenta ajena de la demandada Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima (SASEMAR), a través de un contrato de duración determinada para la cobertura temporal de un puesto de trabajo sujeto a proceso de selección, que pretendía el reconocimiento de la condición de trabajador indefinido o, en su caso, indefinido no fijo, y ello con fecha de antigüedad desde el 4 de septiembre de 2013 y categoría profesional de 1º Oficial de Puente B/S o, subsidiariamente, con la antigüedad y categoría que actualmente tiene reconocida de 2º Oficial de Puente B/S. En síntesis, se aplican en dicha resolución los efectos de la cosa juzgada previstos en el artículo 160.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al haberse resuelto una controversia similar en proceso de conflicto colectivo por sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 25 de enero de 2018, confirmada por otra del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2020.
2. Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la parte actora, cuya representación letrada en el recurso articula tres motivos de suplicación con amparo procesal, respectivamente, en los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: el primero denuncia la infracción de normas o garantías del procedimiento, al entender que no se resolvieron todas las cuestiones planteadas en la instancia y por ello procede acordar la nulidad del procedimiento al momento del dictado de sentencia. El segundo motivo está destinado a la revisión de los hechos declarados probados, solicitando la modificación de los hechos probados primero y segundo de acuerdo con la prueba documental identificada en el recurso. Finalmente, el motivo de censura jurídica se desarrolla en tres apartados destinados, respectivamente, al examen de la inexistencia de causa juzgada y de la incongruencia omisiva de la sentencia, considerando vulnerados los artículos 9.3 y 24 de la Constitución así como los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC); al análisis del reconocimiento de la antigüedad y categoría en la empresa, invocando la doctrina jurisprudencial sentada en relación a los contratos temporales y la denominada unidad esencial del vínculo que habrá de ser aplicada al caso que nos ocupa; y por último se pretende el examen de la declaración de la relación laboral del trabajador como indefinido o subsidiariamente como indefinido no fijo, denunciando la infracción de los art. 15.1.c) y 15.3 ET, arts. 4, 6 y 8 del Real Decreto 2720/1998, por el que se desarrolla el art. 15 antes mencionado, arts. 8 y 9 del Convenio Colectivo de flota de Remolques Marítimos, S.A, y jurisprudencia asociada, todo ello con el fin de que se acuerde la existencia de infracciones de normas y garantías procedimentales que han de dar lugar a la reposición de las actuaciones al momento procesal correspondiente o, subsidiariamente, para el caso de que la Sala no entendiera que ha lugar a dicha reposición, se suplica se dicte sentencia por la que se acuerde revocar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón y se dicte otra por la que acogiendo los pedimentos de esta parte se declare que la relación laboral que une a D. Teodosio. con la entidad SASEMAR es de carácter indefinida o, subsidiariamente, indefinida no fija, con antigüedad desde el 4 de septiembre de 2013 y con la categoría de 1º Oficial de Puente B/S.
3. El recurso ha sido impugnado por la empresa SASEMAR, que interesa su desestimación al entender que la sentencia de instancia aplica correctamente la eficacia de la cosa juzgada.
SEGUNDO.-Nulidad de actuaciones: alegaciones de la recurrente y pretensiones deducidas en los distintos procesos.
1. La parte recurrente desarrolla la pretensión anulatoria del procedimiento de instancia en el primer motivo del recurso, planteado como ya se ha dicho conforme al apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin embargo en el apartado 'A' del tercer motivo, destinado a la censura jurídica, también analiza la cosa juzgada y la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, por lo que procede su análisis conjunto para evitar reiteraciones innecesarias. Alega en tal sentido que no se da la triple identidad propia de la cosa juzgada de sujetos, objeto y causa, en concreto en el extremo relativo al objeto al entender que no hay coincidencia respecto al proceso de conflicto colectivo instado por el sindicato CGT contra la empresa SASEMAR, ya que la demanda del presente procedimiento tenía dos motivos (pretensiones), uno que se declarara que el demandante tiene una antigüedad y categoría en la empresa desde el 4 de septiembre de 2013, y otro, que se reconociera su condición de trabajador fijo o, subsidiariamente, indefinido no fijo por fraude en la contratación. Entiende entonces que existe incongruencia por omisión al faltar en la resolución de instancia un pronunciamiento sobre la antigüedad planteada. Añade que, respecto a la contratación en régimen de interinidad del demandante, que existía fraude por el uso de ese tipo contractual y porque no se cumplían las normas que lo regían, y además la contratación interina se había prolongado durante más de tres años.
2. Para resolver sobre la nulidad planteada por la parte recurrente, hemos de poner de manifiesto las pretensiones que se articularon en los distintos procesos promovidos sobre las pretensiones discutidas, esto es, la procedencia del reconocimiento de la condición de trabajador fijo, o bien indefinido no fijo, del recurrente, pues su comparación nos permitirá determinar con exactitud si ha existido o no incongruencia omisiva y, caso afirmativo, el alcance de la misma. En la demanda rectora de este procedimiento se suplicaba el dictado de sentencia por la que se declare el carácter indefinido o, en su caso, indefinido no fijo de la relación laboral que une al demandante con la entidad SASEMAR y ello con fecha de antigüedad desde el 4 de septiembre de 2013 y la categoría profesional de 1º Oficial de Puente B/S o, subsidiariamente, con la antigüedad y categoría que actualmente tiene reconocida. El tenor literal del suplico pone de manifiesto que solamente se ejercita una pretensión relativa al reconocimiento de la indefinición laboral, con fijeza o no, del demandante, con una determinada antigüedad, pero no se pretende el reconocimiento de la antigüedad de manera autónoma e independiente a esa declaración como se expone en el recurso.
3. En el proceso de conflicto colectivo seguido ante la Audiencia Nacional con el número 347/2017, promovido por el sindicato CGT frente a la empleadora SASEMAR, se reclamaba el dictado de sentencia por la que se declare la condición de trabajador fijo o subsidiariamente la condición de indefinido no fijo a aquellos trabajadores descritos en el ámbito del conflicto colectivo, entre ellos el recurrente. En el trámite de alegaciones del juicio la parte demandante destacó que 24 de los trabajadores afectados por el conflicto llevaban más de tres años en la empresa. La anterior alegación se consideró sorpresiva por la Sala de instancia, constituyendo por ello una variación sustancial de la demanda al modificar las causas de pedir, lo que generaba indefensión para SASEMAR y por ello se resolvió no tomarla en consideración. Este proceso de conflicto colectivo terminó por sentencia de 25 de enero de 2018 por la que se desestimó la demanda, rechazándose expresamente que la contratación de los trabajadores afectados mediante contrato de interinidad fuera contraria a derecho, así como que hubiera fraude en la contratación. Expone la sentencia lo siguiente: Debemos aclarar, a continuación, si las contrataciones controvertidas se ajustaron a derecho, a lo que vamos a dar respuesta positiva.- Nuestra respuesta ha de ser necesariamente positiva, por cuanto se ha probado cumplidamente, a nuestro juicio, que SASEMAR no tenía autorización de la CECIR para contratar personal de flota de manera indefinida, que es el presupuesto constitutivo, para que se hubiera activado el procedimiento de selección, regulado en el art. 10 del Convenio, que se acomoda básicamente a lo dispuesto en el art. 106 de la Ley 40/2015, de 23 de noviembre del Régimen Jurídico del Sector Público .- Consiguientemente, si no concurría la autorización para la cobertura de vacantes mediante contrataciones indefinidas, probado que las plazas de flota son estructurales, puesto que aseguran las tripulaciones mínimas de seguridad en el desempeño de un servicio público de primera necesidad, no quedaba más opción que la contratación de interinidad por vacante, previsto en el art. 4 RD 2720/1998, de 18 de diciembre . Y termina diciendo que constatado que la modalidad contractual utilizada por SASEMAR, para la cobertura de las plazas estructurales de flota, era la única viable, puesto que en las OEP correspondientes no se había autorizado la contratación indefinida para las plazas vacantes de flota, no queda otra opción que la desestimación de la demanda, por cuanto consideramos que las contrataciones controvertidas no fueron abusivas, ni se formalizaron en fraude de ley.
4. El Tribunal Supremo, en el recurso 85/2018, confirmó la anterior sentencia por otra de 27 de febrero de 2020. Expone en tal sentido el Alto Tribunal que la Sala entiende que la forma normal y ordinaria de contratación laboral en nuestro ordenamiento jurídico es el contrato indefinido, siendo el contrato temporal la excepción aplicable a los supuestos concretos y específicos previstos en la ley ello implica que la cobertura de puestos de trabajo de carácter estructural deba hacerse mediante contratos indefinidos. Ello resulta aplicable también en el ámbito del sector público si bien en el mismo deben tenerse en cuenta, por un lado, los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito en el acceso al empleo y, por otro, las disponibilidades presupuestarias y las previsiones contenidas al respecto en la legislación de contratos del sector público (Ley 40/2015, de 23 de noviembre), ya que las entidades públicas empresariales -como es la demandada- dependen de la Administración General del Estado o de un Organismo autónomo vinculado o dependiente de ésta, al que le corresponde la dirección estratégica, la evaluación de los resultados de su actividad y el control de eficacia. (...)
Sigue diciendo que en el sector público, la posibilidad de contratación aparece condicionada por la observancia de una serie de exigencias impuestas por el legislador ordinario en particular, la dotación presupuestaria de los puestos que se van a cubrir la obligación que tienen de aprobar la pertinente Relación de Puestos de Trabajo -o instrumento de ordenación similar- y, por último, a la necesidad de que el puesto de trabajo esté reflejado en la correspondiente Oferta de Empleo Público.
Nada de esto ha sucedido en el supuesto que nos ocupa ya que a la consabida paralización de las ofertas de empleo público establecidas por sucesivas leyes de presupuestos generales del Estado desde 2011, se une el dato de que en SASEMAR no está aprobada la relación de puestos de trabajo, y, especialmente, que -como pone de relieve la sentencia recurrida- la CECIR (Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones creada por RD 469/1987, de 3 de abril) no había autorizado a SASEMAR a contratar personal de flota de manera indefinida.
Tercero.- 1.- En esas condiciones, la única posibilidad de contratación que tenía SASEMAR era recurrir, como hizo, a los contratos temporales de interinidad por vacante, tal como para este tipo de supuestos establece el artículo 4 del RD 2720/19989, de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada. Ello determina que tales contrataciones no fueran contrarias a las previsiones del Convenio Colectivo que se reclaman infringidas por los recurrentes, habida cuenta de que las mismas deben acomodarse a lo previsto en las leyes. Las normas legales no permitían la contratación indefinida, por lo que se recurrió a la única forma de contratación legalmente posible, ya que se carecía, como ha quedado expuesto, de los presupuestos legales habilitantes para cubrir puestos de dotación estructural de las unidades de flota de SASEMAR.
TERCERO.-Cosa juzgada e incongruencia omisiva, resolución.
1. La cuestión que se plantea en el primer motivo del recurso es el alcance que debe darse a la institución de la cosa juzgada respecto a lo decidido en el proceso previo de conflicto colectivo, y en función de ello, si la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva por no resolver las pretensiones deducidas por la parte demandante. El punto de partida se sitúa en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone lo siguiente: 1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.
2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley .
Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.
3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley.
En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil.
Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.
4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.
2. Por su parte la de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone en el apartado 5 del artículo 160 lo siguiente: La sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo. La suspensión se acordará aunque hubiere recaído sentencia de instancia y estuviere pendiente el recurso de suplicación y de casación, vinculando al tribunal correspondiente la sentencia firme recaída en el proceso de conflicto colectivo, incluso aunque en el recurso de casación unificadora no se hubiere invocado aquélla como sentencia contradictoria.
3. Se distinguen dos efectos que puede producir la cosa juzgada, a saber: uno negativo o excluyente, y otro positivo o prejudicial. Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de octubre de 2018: El efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, y, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre de las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos.
B) Efecto negativo de la cosa juzgada.
La STS 69/2017 de 26 enero (rec. 115/2016 ) analiza los efectos de las sentencias firmes de conflicto colectivo y concluye así:
En definitiva, la institución de la cosa juzgada impide la decisión del proceso actual cuando ya hubiere sentencia firme sobre la misma cuestión y entre las mismas partes. La institución posee doble efecto: negativo o excluyente y positivo o prejudicial (cuando no hay identidad absoluta de los elementos de la pretensión pero si hay una parcial identidad en el objeto de uno y otro proceso).
Puesto que opera sobre la base de una situación jurídica ya dada en la realidad histórica en virtud de una sentencia que es firme, es clave el examen de la identidad entre lo resuelto en el procedimiento colectivo (antes reseñado) y el (presente) individual.
En numerosas ocasiones, como allí recordamos, se expone cómo mientras el efecto negativo o preclusivo impide a los Tribunales de Justicia pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme, la función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no prohíbe que se dicte sentencia en el segundo juicio, sino que obliga tan sólo a que en esa segunda sentencia se sigan y apliquen los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior. La estimación del efecto negativo y excluyente de la cosa juzgada exige que entre el caso resuelto por la primera sentencia y el posteriormente planteado, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron.
4. En el caso presente la sentencia dictada en el proceso de conflicto colectivo y su posterior confirmación por otra del Tribunal Supremo, necesariamente deben desplegar efectos de cosa juzgada, tanto por imperativo del artículo 160.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como porque en dicho procedimiento se analizó la contratación del demandante y otros trabajadores en régimen de interinidad, resolviéndose que no fue abusiva la contratación con esa modalidad contractual ni tampoco se formalizaron los contratos en fraude de ley, extremos que ya no pueden analizarse ahora. Por el contrario, en el proceso de conflicto colectivo no se resolvió sobre la duración del contrato de interinidad por vacante superior a 3 años por considerarlo una variación sustancial de la demanda.
5. En la demanda rectora de este proceso, en el hecho y en el fundamento de derecho segundos se alega respecto a la duración del contrato por un tiempo superior a los 3 años, cuestión que no está afectada por la cosa juzgada según se acaba de exponer al no haberse resuelto en el proceso anterior, por lo que debe analizarse en este incurriendo la sentencia de instancia en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre este particular. Debe entonces acudirse a la solución contemplada en el artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyos apartados 1 y 2 disponen lo siguiente: Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento. 2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal. Lo anterior debe completarse con la doctrina del Tribunal Supremo sobre la nulidad de actuaciones. En este sentido, la STS de 30 de octubre de 1991 establece como criterio a considerar el siguiente: la anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada (ex SSTS de 20 abril y 16 mayo 1988).
Dado que la sentencia de instancia contiene una relación de hechos probados completa, al consignarse los contratos suscritos entre el trabajador y la empleadora, así como las respectivas fechas de inicio y finalización de la vigencia de cada uno de ellos, la Sala puede resolver sobre el debate que subsiste al conflicto colectivo anterior, esto es, la duración del contrato de interinidad por tiempo superior a 3 años, de acuerdo con el citado artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social sin necesidad de decretar la nulidad de las actuaciones.
CUARTO.-Revisión de los hechos probados.
1. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.
2. En SSTS de 13 de julio de 2010 (Rec. 17/2009), 21 de octubre de 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 de septiembre de 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.
3. La primera revisión fáctica se solicita al amparo de la documental obrante a los folios 145, 150 a 153, 154 a 158, 159 y 160 y 200 de los autos, y pretende la revisión del hecho probado primero, para que figure con la siguiente redacción:
Primero.- El actor, D. Teodosio, con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios para la SOCIEDAD DE SALVAMIENTO Y SEGURIDAD MARITIMA (SASEMAR), en virtud de los siguientes contratos:
- Contrato firmado en 4-9-2013 como 1 Oficial de Puente B/S, para sustitución de Dña. Adelaida, trabajadora con reserva de puesto de trabajo produciéndose su baja (IT) con fecha 30-8-2013; causa alta la citada trabajadora en fecha 20-8-2014 finalizando el contrato de D. Teodosio en fecha 27-9-2014 (folio 145, 150 a 153).
- Contrato firmado en fecha 27-11-2014 como 1 Oficial de Puente B/S, para sustitución de D. Ceferino, trabajador con derecho a reserva de puesto en situación de licencia no retribuida desde el 22-11-2014; dicha situación termina en fecha 22-11-2015 finalizado el contrato de D. Teodosio en fecha 30-11- 2015 (folio 145, 154 a 158).
- Contrato firmado en 3-12-2015 como 1 Oficial de Puente B/S, para sustitución de D. Cesar, trabajador con derecho a reserva de puesto en situación de alta hasta el 11-12-2015 y con petición de licencia hasta 31-12-20145, habiendo finalizado el contrato de D. Teodosio en fecha 27-12-2015 (folio 145, 159 y 160).
- Contrato firmado en fecha 28-12-2015, de interinidad por vacante, con la categoría de 2º Oficial de Puente, hasta la cobertura del puesto por el procedimiento reglamentario, finalizando esta contrato en fecha 27-12-2018, al serle ofrecido otro plaza vacante firmando nuevo contrato en fecha 28-12-2018 hasta cobertura definitiva (folio 200).
No puede admitirse la revisión por dos razones: la primera es que el pronunciamiento judicial de este procedimiento ha quedado reducido al extremo no resuelto en el proceso anterior, esto es, si por la duración del contrato de interinidad superior a 3 años el demandante tiene derecho a la fijeza o a la indefinición laboral, para lo cual no es necesaria la revisión fáctica pretendida; y la segunda es que la parte recurrente pretende introducir hechos que no fueron oportunamente alegados en la demanda, como son los relativos a las concretas causas de sustitución de trabajadores que motivaron la contratación del demandante, ya por incapacidad temporal, por licencia no retribuida, por alta o por vacante, así como los períodos de tiempo correspondientes a esas situaciones, y a partir de ahí construir su argumentario sobre vulneración de la normativa contractual. Se trata de hechos relevantes para la pretensión deducida en la demanda que por ello debieron ser oportunamente alegados en ese momento procesal, siendo novedosa su alegación en esta alzada y por ello no es posible admitir su incorporación al relato fáctico.
4. La segunda revisión pretende la corrección del hecho probado segundo en relación con el convenio colectivo de aplicación, entendiendo la parte recurrente que el que figura en la sentencia de instancia se debe a un error mecanográfico. Se admite la revisión quedando redactado así el hecho en cuestión:
Segundo.- Disciplina la relación el Convenio Colectivo de flota de Remolques Marítimos, Sociedad Anómima, publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 30 de abril de 2008 (folio 212 y siguientes).
QUINTO.-Antigüedad y categoría profesional.
1. El segundo apartado del motivo de censura jurídica pretende que se reconozca al demandante la antigüedad en la empresa desde el 4 de septiembre de 2013, y la categoría de 1º Oficial de Puente B/S. Basa su postura en la doctrina jurisprudencial sentada en relación a los contratos temporales y la denominada unidad esencial del vínculo. Cita al efecto la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2020.
2. Para resolver la censura planteada, hemos de partir, STS de 23 de abril de 2012, del criterio general de la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso. Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal], del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación - bien sea ordinario o para la unificación de doctrina -, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07-; 05/02/08 -rcud 3696/06-; 22/01/09 -rco 95/07-; 18/03/09 -rco 162/07-; y 25/01/11 -rcud 3060/09-). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas... Por tanto, fuera de esos momentos iniciales... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso»( STS 04/10/07 -rcud 5405/05-).
3. Nos encontramos en este caso ante una pretensión nueva que la parte demandante no dedujo oportunamente en la instancia. El suplico de la demanda es claro al respecto: ...tenga por interpuesta demanda en materia de derecho del personal laboral interino a ser reconocido como personal laboral indefinido, o, subsidiariamente, personal laboral indefinido no fijo, y tras los trámites legales oportunos, dicte en su día sentencia por la que se estimando las pretensiones de esta parte se declare el carácter indefinido o, en su caso, indefinido no fijo de la relación laboral que une a D. Teodosio con la entidad Sociedad de Salvamiento y Seguridad Maritima (SASEMAR) y ello con fecha de antigüedad desde el 4 de septiembre de 2013 y la categoría profesional de 1º Oficial de Puente B/S o, subsidiariamente, con la antigüedad y categoría que actualmente tiene reconocida, así como con el resto de consecuencias inherentes a tal condición, sobremanera la aplicación del convenio colectivo correspondiente, y ello con cuantos demás pronunciamientos haya lugar en derecho. Se pretende únicamente el reconocimiento de la condición de personal laboral indefinido o indefinido no fijo, con una concreta antigüedad y categoría, de tal manera que estos extremos van incluidos en la pretensión de fijeza laboral y no se formulan de manera autónoma en los términos que se exponen en el recurso, por lo que procede su rechazo al tratarse de una cuestión nueva no sometida al juez de instancia.
SEXTO.-Relación laboral indefinida o indefinida no fija. Resolución.
1. El último motivo de censura jurídica queda circunscrito, como ya se ha dicho a lo largo de esta resolución, a la denuncia de la infracción del artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2019, argumentando la parte recurrente que el trabajador viene prestando servicios para SASEMAR desde septiembre de 2013 y hasta la fecha, de manera ininterrumpida y a través de diversos tipos contractuales temporales atendiendo a las necesidades coyunturales de la sociedad y no a un criterio lógico y homogéneo de puestos de trabajo; atendiendo al tiempo de contratación ya transcurrido así como a lo imprevisible de la terminación del contrato que actualmente ocupa para ante la evidente pasividad de la entidad demandada para cubrir en debida forma dicha plaza es por lo que hay que entender que existe un fraude en la contratación que ha de llevar como consecuencia la declaración de mi representado como indefinido o, en su caso, indefinido no fijo.
2. Para resolver este motivo hemos de indicar que el Tribunal Supremo ha rectificado la doctrina anterior contenida, entre otras, en su sentencia de 14 de octubre de 2014, al considerar que el plazo de tres años contemplado en el artículo 70 del EBEP no es indicativo de la validez o ineficacia de un contrato de interinidad, de tal manera que mientras no se alcance esa duración el contrato es válido, pero si se supera entonces perdería validez y, por ello, habría de considerarse una relación indefinida, no fija en este caso al tratarse de un empleado público. Entiende el Alto Tribunal que no puede establecerse una automatización en relación con el citado plazo de tres años, sino que habrá que estar a las circunstancias de cada caso para poder concluir que la relación laboral debe ser considerara indefinida no fija porque la contratación ha sido irregular.
3. El Tribunal Supremo explica la nueva postura en su sentencia de 25 de septiembre de 2019, recurso 3203/2018, en los siguientes términos:
En efecto, como señala la STS/IV de 23 de mayo de 2019 (rcud. 1756/2018), 'ya esta Sala en su sentencia de 19 de julio de 2016 (R. 2258/2014) dijo: 'No desconoce la Sala que la exclusión del plazo temporal en la duración de las relaciones de interinidad por vacante puede producir comportamientos abusivos o fraudulentos en la utilización de este tipo contractual. Pero, aparte de que el carácter temporal del vínculo no resulta modificado por la 'falta de convocatoria de la plaza provisionalmente ocupada' ( STS 20/03/96 -rcud 2564/95 -), 'la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección' (aparte de las que en ellas se citan, STS 14/03/97 -rcud 3660/96 -; y 09/06/97 -rcud 4196/96 -). Y en todo caso, la reacción frente a tales posibles irregularidades debe abordarse en cada caso ante las denuncias que en este sentido se formulen, sin olvidar el recurso a las pretensiones que tengan por objeto la puesta en marcha de los procesos de selección a través de las oportunas convocatorias ( SSTS 12/07/06 -rec. 2335/05 -; y 29/06/07 -rcud 3444/05 -).'.
Esta doctrina ha sido matizada por nuestra reciente sentencia del Pleno de 24 de abril de 2019 (R. 1001/2017 ) en la que se dice. '3.- Respecto al alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP , precepto citado en el análisis de la contradicción de las sentencias comparadas, aunque no sea objeto de censura jurídica como es de ver del motivo único de censura jurídica, cuarto del recurso, ha de señalarse que dicho precepto va referido a 'la ejecución de la oferta de empleo público'.
El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático.
En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar la una concreta concesión.'.
Como señalan las sentencias citadas, entre otras, el art. 70 del EBEP impone obligaciones a las administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que viene referido sólo a la ejecución de la oferta de empleo público. Como hemos dicho ese plazo no puede entenderse como una garantía inamovible, por cuanto serán las circunstancias del caso las que autoricen el acortamiento del plazo controvertido por la interinidad (supuestos de fraude o abuso), pero, también, su prolongación, casos de anulación o suspensión de la oferta por la autoridad administrativa o judicial. Así lo ha entendido, también, la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16 ) que acabó diciendo: 'En el caso de autos, la Sra.... no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo', conclusión con la que avala que el contrato de interinidad puedan durar más de tres años y que sean los Tribunales españoles quienes valoren si esa excesiva duración justifica la conversión en fijo del contrato temporal.(... )'.
4. En el presente caso nos encontramos con un trabajador que presta servicios en régimen de interinidad por vacante mientras se provee la cobertura de la plaza en cuestión, concurriendo por ello las circunstancias contempladas en la legislación aplicable para formalizar un contrato de interinidad y por ello existe causa idónea que ampara esta modalidad contractual. En cuanto al posible fraude en la contratación, tal posibilidad ha sido rechazada en el proceso de conflicto colectivo anterior, así la Audiencia Nacional expresa en su sentencia de 25 de enero de 2018 que constatado que la modalidad contractual (de interinidad) utilizada por SASEMAR, para la cobertura de las plazas estructurales de flota, era la única viable, puesto que en las OEP correspondientes no se había autorizado la contratación indefinida para las plazas vacantes de flota, no queda otra opción que la desestimación de la demanda, por cuanto consideramos que las contrataciones controvertidas no fueron abusivas, ni se formalizaron en fraude de ley. Y el Tribunal Supremo, sentencia de 27 de febrero de 2020, ratifica esta tesis al afirmar que la única posibilidad de contratación que tenía SASEMAR era recurrir, como hizo, a los contratos temporales de interinidad por vacante, tal como para este tipo de supuestos establece el artículo 4 del RD 2720/19989, de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada. Ello determina que tales contrataciones no fueran contrarias a las previsiones del Convenio Colectivo que se reclaman infringidas por los recurrentes, habida cuenta de que las mismas deben acomodarse a lo previsto en las leyes. Las normas legales no permitían la contratación indefinida, por lo que se recurrió a la única forma de contratación legalmente posible, ya que se carecía, como ha quedado expuesto, de los presupuestos legales habilitantes para cubrir puestos de dotación estructural de las unidades de flota de SASEMAR.
5. Recapitulando todo lo expuesto, la contratación del trabajador actor mediante un contrato de interinidad por vacante es correcta al no poder acudir la empleadora a la contratación indefinida. No concurre fraude en la actuación empresarial pues respondía a la necesidad de dar cobertura a plazas estructurales de flota. Al no existir una contratación irregular, la relación laboral no puede convertirse en indefinida no fija por haberse superado el plazo temporal de 3 años previsto en el artículo 70 del TREBEP de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, por lo que el recurso ha de ser desestimado al no apreciarse las infracciones denunciadas.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Teodosio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la SOCIEDAD DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARÍTIMA (SASEMAR) sobre relación laboral, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
