Sentencia SOCIAL Nº 6180/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4088/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8038595
F.S.
Recurso de Suplicación: 4088/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 23 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6180/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por SERVÍCIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE) frente
a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 7 de marzo de 2018 dictada en el procedimiento
Demandas nº 841/2016 y siendo recurrido/a Julián , ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA
MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21-10-16 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de marzo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: Que estimando en los términos expuestos la demanda formulada Don Julián contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo declarar el derecho del actor a las prestaciones por desempleo reclamadas y que le fueron denegadas en su día en la resolución administrativa jurisdiccionalmente impugnada, condenando al Servicio Público de Empleo Estatal al abono de dichas prestaciones a razón de una base reguladora diaria de 73,28 €/día, durante un periodo de 600 días de derecho a partir del 29-04-2016.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El actor Don Julián por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Barcelona (autos 202/1998) en fecha 02-06-1998 fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de oficial 1º encofrador, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora de 182.530 pts., en 12 pagas anuales, con efectos desde el 08-07-1997 (sentencia obrante a folios 54 a 57 y auto de aclaración de fecha 16-06-1998 obrante a folios 58 y 59 que se dan todos ellos por reproducidos), la que en el año 2015 percibía en cuantía mensual de 889,63 €, en el año 2016 percibía en cuantía mensual de 891,64 € y en el año 2017 percibía en cuantía mensual de 1.207,81 € (folios 50 a 53 que se dan por reproducidos).



SEGUNDO.- El actor continuó prestando servicios por cuenta ajena por cuenta ajena en actividades distintas compatibilizando su salario con las referidas prestaciones de incapacidad permanente y efectuándose las correspondientes cotizaciones e incluso con prestaciones y subsidios de desempleo, habiéndose extinguido la última prestación por desempleo percibida en fecha 30-05-2011 (informe vida laboral obrante a folios 33 y 34 que se dan por reproducidos).

Con posterioridad a la referida fecha prestó servicios por cuenta ajena como barrendero en fechas 01-06-2011 a 30-09-2011 (122 días), 01-10-2011 a 31-12-2011 (92 días), 01-01-2012 a 27-04-2016 (1577 días) y un periodo de vacaciones retribuidas y no disfrutadas de 01-10-2011 a 10-10-2011 (10 días), lo que suma un total de 1.801 días (informe vida laboral obrante a folio 33 que se da por reproducido; hojas de salario obrantes a folios 37 a 43 que se dan por reproducidos); habiéndose cotizado por la empresa en los últimos 180 días anteriores al 27-04-2016 por un total de 13.190,77 €, equivalente a 73,28 €/día (alegaciones escrito de aclaración obrante a folio 31 en relación con informe de bases de cotización emitido por la TGSS obrante a folios 35 y 36 que se dan por reproducidos).



TERCERO.- El actor por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 09-06-2016 fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de barrendero, derivada de enfermedad común, con efectos desde el 28-04-2016 que, incrementada en un 20% de la base reguladora durante los periodos de inactividad laboral, asciende a la cantidad de 1.168,45 €, más las revalorizaciones correspondientes, que se percibirá dicha pensión desde el 08-06-2016, añadiéndose que ' la efectividad de la pensión reconocida queda condicionada a la previa opción entre ella y la de incapacidad permanente que tiene reconocida, por lo que en un plazo de 15 días deberá optar expresamente entre ambas pensiones. Trascurrido dicho plazo sin opción expresa, se entenderá que opta por la que viene percibiendo ' (resolución obrante a folio 48 que se da por reproducido).

El actor, en fecha 01-07-2016, presentó escrito ante el INSS solicitando que se tuviera ' por formulada opción por esta pensión ahora concedida una vez finalizada la percepción de las prestaciones por desempleo a las que tengo derecho ' (folio 51 que se da por reproducido).



CUARTO.- En fecha 08-07-2016 el actor presenta ante el SPEE solicitud de alta inicial en la prestación contributiva por desempleo, apartando resolución del INSS de fecha 09-06-2016 y el escrito de opción presentado ante el INSS en fecha 01- 07-2016 (folios 16 a 20 que se dan por reproducidos).



QUINTO.- Por resolución de la Dirección Provincial del SPEE de fecha 17-08-2016 se resolvió archivar su solicitud de desempleo teniéndole por desistido de la misma, por no haber aportado en el plazo en que le había requerido el certificado de empresa de fecha de cese 27-04-2016 (folios 21 y 22 que se dan por reproducidos).

Interpuesta reclamación previa en fecha 16-09-2016, alegando que la empresa no le había entregado la documentación necesaria y aportando documento de baja emitido por la TGSS en el que figuraba la baja en el RGSS por pase a pensionista con efectos de 27-04-2016 (folios 24 y 25 que se dan por reproducidos); el SPEE, en resolución de fecha 04-10-2016, si bien dejaba sin efecto la resolución de archivo de su solicitud, le deniega el acceso a las prestaciones por desempleo por haber optado por la percepción de la pensión de invalidez permanente (resolución obrante a folio 26 que se da por reproducido).



SEXTO.- En el hecho segundo de su demanda el actor manifiesta que ' en este momento, en tiempo y forma realiza opción por las prestaciones de desempleo generadas por su profesión de barrendero ' (folio 1).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Barcelona estimó la demanda interpuesta por el actor, perceptor de una pensión de incapacidad permanente total, reconociéndole el derecho a percibirla junta a la prestación de desempleo y una vez finalizada la misma, a optar por la segunda (posterior en el tiempo) pensión de incapacidad permanente total que le había sido reconocida.

Frente a la citada resolución, se alza en suplicación el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) para interesar la revisión fáctica y jurídica de la sentencia recurrida.

El recurso es impugnado por el trabajador actor.



SEGUNDO.-Revisión fáctica de la sentencia.

Entrando en el motivo de revisión fáctica formulado por la parte actora, con adecuado amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa las siguientes modificaciones: La supresión del hecho probado tercero, segundo párrafo. El motivo no puede merecer favorable acogida por no indicarse el documento o pericial del que deduce la modificación, tal y como exige el artículo 193 b) en relación con el artículo 196.3, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . A mayor abundamiento, la Juzgadora 'a quo' deduce el controvertido párrafo del folio 51 de autos, sin que se razone sobre el eventual error en que haya podido incurrir en su valoración.

La modificación del hecho probado séptimo, para adicionar que 'El actor opta por seguir percibiendo la pensión de incapacidad total que venía percibiendo desde el 08-07-1997'. Lo deduce del folio 14 del expediente administrativo. El motivo no puede prosperar, por no deducirse de dicho documento, además de contradecir el hecho probado tercero segundo párrafo.



TERCERO.- Motivo de recurso y solución del Juzgado 'a quo'.

Descendiendo en el examen de la censura jurídica, al amparo del apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la Entidad Gestora recurrente denuncia la infracción de los artículos 163.1 , 267.1 y 269.1 del RD Legislativo 8/2015 , Ley General de la Seguridad Social.

Argumenta la parte recurrente, en síntesis, que al actor se le reconoció una segunda pensión de incapacidad permanente total por resolución de 9-6-2016 y que las cotizaciones que fueron utilizadas para acceder a dicha pensión no pueden, a su vez, ser utilizadas para dar lugar a la pensión contributiva de desempleo, por lo que habiendo optado por el desempleo no puede percibir después la mencionada pensión de incapacidad permanente total, y en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27-03-2000 . De modo que el actor, conforme al artículo 163.1 de la Ley General de la Seguridad Social pudo de optar o por la primera pensión que le fue reconocida el 8-7-1997, o por la segunda -reconocida el 9-6-2016, habiendo optado por la primera de ellas.

La sentencia que alega la parte recurrente no contempla un supuesto idéntico al que aquí nos ocupa. En aquél, al trabajador se le reconoció una incapacidad permanente total y después realizó trabajos por cuenta ajena, por los que generó el derecho a una prestación por desempleo, razonando el Alto Tribunal que ' Cuando el trabajador opta por la pensión de invalidez, y asume a continuación una ocupación compatible, la pérdida involuntaria de esta última sólo autoriza el acceso a la prestación por desempleo si durante la misma se hubiere contribuido por tiempo suficiente para su otorgamiento, de acuerdo con las normas vigentes.' Y, en aquel caso, se entendió que no había prestado servicios el tiempo suficiente para generar el derecho a la prestación por desempleo.

No obstante, obiter dicta, sí que hace un pronunciamiento que aquí puede ser orientativo, al declarar que 'Estos preceptos (referido al artículo 221 de la Ley General de la Seguridad Social 1/1994 y al 16 del RD 625/1985 ), como de su lectura se desprende, permiten que el trabajador a quien se le declare inválido total para su profesión habitual, pueda optar entre la pensión de invalidez o la prestación de desempleo ; lo cual quiere decir que las cotizaciones previas sirven para fundamentar ambos beneficios sociales, pero no simultáneamente, sino de manera sucesiva: primero se utiliza el titulo que procura la pérdida involuntaria de la ocupación, y a seguido, el que deriva de su constitución en estado de invalidez permanente'.

La sentencia recurrida entiende que es posible percibir inicialmente la prestación por desempleo y luego la prestación por el reconocimiento de la incapacidad permanente total reconocida cuando cesó en el trabajo que dio lugar al reconocimiento de la prestación de desempleo y ello en aplicación de la doctrina judicial sentada en la sentencia de esta Sala de 15-12-2014, R 6360/14 que , a su vez se remite a la sentencia de 12-4-2013 .

En la sentencia de esta Sala de 15-12-2014 , el trabajador venía percibiendo una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de soldador, posteriormente presta servicios como conductor de grúa y es declarado en situación de incapacidad permanente total para esta última ocupación generando, asimismo, derecho a la prestación de desempleo por el desarrollo de esta segunda ocupación. En la sentencia, se plantea el objeto de debate en términos distintos que los que aquí nos ocupan, en concreto ' Se trata, por tanto, de considerar si son compatibles la pensión de incapacidad permanente total que cobra el actor y la prestación de desempleo, pues las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la primera declaración de incapacidad permanente no han sido usadas y pueden producir efectos para las prestaciones por desempleo' , concluyendo que '(...) al habérsele extinguido su contrato de trabajo de conductor de grúa municipal a causa de un despido objetivo y luego haber sido declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión, podía optar entre percibir la prestación de desempleo que le correspondiesen hasta su agotamiento o la pensión de invalidez, si bien siendo aquí compatible la pensión de incapacidad permanente total para la profesión de conductor de grúa municipal con la prestación de desempleo, al haber optado por las prestaciones de la primera Incapacidad Permanente Total'. En síntesis, en aquella sentencia el trabajador había optado por percibir la prestación de incapacidad permanente total primera y lo que se cuestionaba era si la misma era o no compatible con la prestación por desempleo derivada de un trabajo realizado con posterioridad al reconocimiento de la primera incapacidad permanente total.

Tampoco la Sentencia del Tribunal Supremo citada en la recurrida, la de 7-7-2015 , Rcud 29512014, examinaba un supuesto idéntico al que ahora es objeto de examen, pues en aquella el trabajador había optado por la primera IPT reconocida (vid. hecho probado sexto de la sentencia), declarándose la compatibilidad entre aquélla y la prestación por desempleo nacida después, razonando el Alto Tribunal que 'Así pues, las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la primitiva declaración de IPT y en relación con una nueva actividad compatible con esa situación pueden computarse para generar la prestación por desempleo, aunque no se tenga en cuenta las cotizaciones anteriores, que ya se contabilizaron para dar lugar a esa IPT -que como se ha dicho nació en 1999- de modo que si el segundo y diferente trabajo del actor supuso, evidentemente, nuevas cotizaciones, éstas son susceptibles de generar la prestación de desempleo en litigio, toda vez que a raíz de la primera IPT el actor continuó prestando servicios en una categoría diferente a la del primitivo empleo (en principio Oficial de artes gráficas y después Almacenero hasta, al parecer, junio de 2011 en que fue despedido) presumiéndose, a falta de prueba en contrario, que ha cotizado de conformidad con el art 207 b) de la LGSS por esa ulterior ocupación'.



CUARTO.- Sobre la incompatibilidad de la prestación de desempleo y la pensión de incapacidad permanente total reconocida en segundo lugar.

La cuestión que aquí se plantea es si el actor puede compatibilizar la segunda pensión de incapacidad permanente total reconocida y la prestación por desempleo derivada del trabajo realizado tras el primer reconocimiento de incapacidad permanente total, pues el SPEE le ha denegado el acceso a la prestación por desempleo por haber optado por la segunda pensión de incapacidad permanente (hecho probado quinto, segundo párrafo) siendo lo cierto que el actor optó por la segunda pensión de incapacidad permanente total reconocida, una vez finalizara la percepción de prestaciones por desempleo.

El artículo 282.2 de la Ley General de la Seguridad Social (RD Legislativo 8/2015) dispone '2. La prestación y el subsidio por desempleo serán, asimismo, incompatibles con la obtención de prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que estas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación o el subsidio'.

El artículo 16 del RD 625/85 dispone, bajo la rúbrica 'Invalidez y desempleo', lo siguiente: '1. Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación o subsidio por desempleo y pase a ser pensionista de invalidez, podrá optar entre seguir percibiendo aquéllos hasta su agotamiento o la pensión que le corresponda por invalidez.

2. Cuando el trabajador pierda su trabajo como consecuencia de haber sido declarado inválido permanente total, podrá optar, si reúne los requisitos para causar prestación por desempleo, entre percibir la prestación por desempleo que le corresponda hasta su agotamiento o la pensión de invalidez.

3. Se entenderá que el trabajador ha optado por la pensión de invalidez cuando la haya sustituido por una indemnización a tanto alzado.

4. Cuando un inválido permanente total pierda o se le suspenda un trabajo compatible con su situación de pensionista por invalidez, tendrá derecho a percibir la prestación o subsidio por desempleo que le corresponda además de la pensión de invalidez.' Del anterior precepto se desprende lo siguiente: 1.- Cuando el trabajador percibe la prestación por desempleo y pasa a ser declarado en IPT puede optar entre seguir percibiendo la prestación por desempleo hasta su agotamiento o la pensión de incapacidad permanente total y ello porque las cotizaciones que dieron lugar a ambas prestaciones son las mismas, de ahí que deba optar por una u otra.

2.- Cuando el trabajador pierde su trabajo por haber sido declarado en situación de incapacidad permanente total puede optar o bien por percibir la prestación de desempleo que hubiera generado hasta su agotamiento, o la pensión de incapacidad permanente total reconocida. El derecho de opción tiene su misma razón de ser que hemos explicado en el apartado anterior, esto es, que ambas prestaciones tienen su origen en las mismas cotizaciones.

3.- Cuando el trabajador, pensionista por incapacidad permanente total, pierda el trabajo que viniera desarrollando compatible con su situación de pensionista, podrá percibir la prestación de desempleo generada por aquél trabajo y que será compatible con la pensión de incapacidad que viniera percibiendo. La compatibilidad de ambas prestaciones tiene su razón de ser en que las mismas no derivan de las mismas cotizaciones, sino que la prestación por incapacidad permanente total deriva de un trabajo realizado antes de ser declarado en dicha situación y la prestación de desempleo deriva del trabajo que realizó posteriormente, compatible con su situación de incapacidad permanente total.

Proyectados dichos preceptos al supuesto de autos debe concluirse que siendo la voluntad del trabajador percibir la pensión de incapacidad permanente total reconocida en segundo lugar, como se deduce del último párrafo del hecho probado tercero, no podía percibir la prestación de desempleo reconocida con ocasión del trabajo realizado mientras percibía la primera pensión de incapacidad permanente total, por lo que la resolución del SPEE por la que se le deniega el acceso a la prestación por desempleo por haber optado por la percepción de la segunda pensión de incapacidad no debe ser revocada, sino mantenida.

Ello es así porque se trata de dos prestaciones (la segunda IPT y desempleo) que se han generado con ocasión a las mismas cotizaciones, las realizadas por el trabajador con el trabajo desarrollado mientras percibía la primera pensión de incapacidad permanente total que le fue reconocida, por lo que no puede percibir ambas prestaciones sino que debe optar por una de ellas. Cosa distinta habría sido si hubiera optado por la primera pensión de incapacidad permanente total (como sucedía tanto en la sentencia de esta Sala de 15/12/2014 , como en la sentencia del Tribunal Supremo de 7-7-2015 ), en cuyo caso podría haberla compatibilizado con la prestación de desempleo derivada del trabajo y que tenía su origen en cotizaciones distintas de las que dieron lugar a la pensión por incapacidad permanente total primitiva.

Atendidos los argumentos expuestos, procede la estimación del recurso, revocando la resolución recurrida al apreciar la incompatibilidad entre la segunda pensión por incapacidad permanente total reconocida y el percibo de la prestación por desempleo.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Barcelona en fecha 7 de marzo de 2018 , en autos núm. 841/2016, seguidos a instancia de D. Julián contra el Servicio Público de Empleo Estatal, y en su consecuencia revocamos la sentencia recurrida, absolviendo al SPEE de los pedimentos formulados en su contra.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.