Sentencia SOCIAL Nº 6186/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3580/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002759
EBO
Recurso de Suplicación: 3580/2019
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN
En Barcelona a 18 de diciembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6186/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Amalia frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD
social 2) de fecha 25 de febrero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 969/2017 y siendo recurrido
FONDO DE GARANTIA SALARIAL y Ángel Daniel , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Francisco Javier Sanz
Marcos.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de novimebre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de febrero de 2019 que contenía el siguiente Fallo: DESESTIMOÍNTEGRAMENTE la demandada interpuesta por DOÑA Amalia frente a la empresa VICENS SALAVADOR BORIA y, en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Acuerdo tener por desistida a la parte actora de la demanda respecto al FOGASA.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La demandante, DOÑA Amalia , presentó demanda por despido contra la demandada en la que fija una antigüedad de 02/08/2017, con funciones de empleada de hogar, una jornada completa superior a 40 horas semanales, y una remuneración de 60,04 € diarios, y afirmando haber sido despedida verbalmente el 03/10/2017 (hechos 1º y 2º de la demanda).



SEGUNDO.- En fecha 31/10/2017 la actora presentó papeleta de conciliación ante el CMAC, cuyo acto finalizó con el resultado de intentado sin efecto el 17/11/2017 (folio 4).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el demandante el desfavorable pronunciamiento judicial que (tras poner de relieve que 'no se acredita la existencia de relación laboral' -a través de prueba documental o testifical que la justifique- y advertir -desde esta orfandad probatoria- sobre la inaplicación al caso del 'mecanismo de la ficta confessio' respecto a la prueba del despido frente al que se acciona), desestima la demanda que instaba su improcedencia. Desfavorable pronunciamiento frente al que la parte formaliza bajo un primer motivo de nulidad (sustentado en un supuesto despido verbal por inasistencia a su puesto de trabajo al que no pudo acudir por causa de la huelga general del 3 de octubre de 2017), al que sigue una propuesta revisora dirigida a incluir un nuevo hecho probado (pero sin referir documento o pericia que la sustente) y que concluye con la cita del artículo 55.4 del ET; al reiterar la improcedencia del despido comunicado verbalmente bajo el sugerido sustento en la ficta confessio que se dice vulnerada.



SEGUNDO.- El fracaso de los motivos que integran este recurso extraordinario deriva tanto de razones estrictamente procesales como jurídico-sustantivas.

Advertir (entre aquéllas) que ni la censura articulada bajo el primero de sus motivos participa del carácter formal que se le pretende atribuir (bajo la inidónea cobertura del artículo 193.a de la LRJS); en la medida de que no se está oponiendo una cuestión de tal clase sino una eventual cuestión de fondo respecto a la sugerida justificación de su ausencia al trabajo. Ni la propuesta de revisión fáctica aparece formulada en los términos que impone el artículo 196 del mismo Texto Legal al no sustentarse en prueba documental o pericia que la avale.

Bastaría con atender a la dimensión jurídica que ofrece el inalterado relato judicial de los hechos (que no declara, entre los probados, una preexistente relación de trabajo entre las partes) para confirmar el rechazo de una acción de despido condicionada al concurso de una subyacente relación laboral; que, en cualquier caso, tampoco podría entenderse eficazmente justificada por la sola incomparecencia en juicio de la empresa demandada.

En este sentido debemos referirnos a lo manifestado sobre el particular por las Sentencias de la Sala de 7 de octubre de 2007, 15 de junio de 2009 y 21 de noviembre de 2013 cuando reitera 'que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba , que impone a éste la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma.

Resulta de aplicación al caso el precepto que se cita de la Ley Adjetiva Civil conforme a la cual 'corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos indicados'; de tal manera 'no solo es carga del actor probar los hechos base de su pretensión, sino también del demandado el probar los hechos base de su oposición, sin que sea admisible la mera actitud pasiva de no comparecencia atribuyendo la entera carga de la prueba al demandante. Al efecto establece el art. 217.6 LEC que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. De modo que no puede atribuirse al demandante la entera carga de probar los hechos de su demanda, cuando conforme a la naturaleza de los mismos deban de estar acreditados por documentos de la demandada, excepto el caso en que conste que éstos no existan, dadas las circunstancias acreditadas' (sent. cit.).

El no ejercicio de la facultad del artículo 91.2 de la LPL puede fundarse -sostiene dicha sentencia- 'tanto en lo anormal y poco verosímil de los hechos en que la actora base su petición, lo que haga preciso exigir una prueba convincente de tal hecho que ni siquiera se intente o no se logre, o bien, por otro lado, en que a pesar de la incomparecencia de la parte llamada a confesar, existan en autos pruebas suficientes que de una forma clara lleven a la convicción de que los hechos son de una forma distinta a como se alega en la demanda, de manera que no proceda en el caso tener por confesa sobre tales hechos a la demandada por el mero hecho de no haber comparecido o de no haberlo hecho con facultades suficientes para declarar. En ambos casos es razonable y aun necesario -se concluye- el no ejercicio de la facultad de tener por confesa al no compareciente con facultades para declarar, pues tal facultad no puede desconocer las pruebas que existan en autos que lleven a una desestimación de la demanda, ni puede obviar la distribución de la carga de la prueba cuando conforme a una doctrina ponderada de la misma, como la que más arriba se ha señalado, le corresponda claramente al demandante'.

Precisando los límites que definen la aplicación de la reseñada norma procesal reiteran las sentencias de este Tribunal Superior de 21 de diciembre de 2004, 16 de junio y 11 de octubre de 2005, 16 de marzo de 2006, 5 de octubre de 2010 y 7 de octubre de 2015 que la denominada ficta confessio está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una (en principio, irrevisable -SS de la Sala de 21 de diciembre de 2004 y 11 de octubre de 2005; y del extinto TCT de 5 de mayo de 1987-) facultad de los Tribunales (ex SSTC 14/1992 y 26/1993), que habrán de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba; criterio que se manifiesta en armonía con lo resuelto en los pronunciamientos del Alto Tribunal de 6 de noviembre de 1985, 5 y 30 de marzo de 1987, 9 de junio y 18 de octubre de 1988, 3 de abril de 1990 y 27 de abril de 2004).

El (legal) ejercicio de dicha facultad no supone que el Juzgador pueda rechazar los hechos de la demanda no atacados por la parte incomparecida 'sin tan siquiera motivar su decisión' ( Sentencia de la Sala de 17 de julio de 2000; ex art. 97 LPL), como tampoco -insistimos en ello- imponer al reclamante la entera carga de probar los hechos de su demanda, cuando conforme a la naturaleza de los mismos deban de estar acreditados por documentos de la demandada, excepto el caso en que conste que éstos no existan, dadas las circunstancias acreditadas ( Sentencia de la Sala de de 24 de octubre de 2005, con remisión a las de 5 de noviembre de 2002 y 15 de junio de 2004).

En aplicación del citado principio mantiene este último pronunciamiento la necesidad de 'atender en cada caso, a efectos del ejercicio de la facultad de tener por confesa a la parte demandada incompareciente a pesar de estar debidamente citada, a las posibilidades reales de prueba existente, de forma que la facultad que se atribuye al Juez de tener por confesa o no a la parte no es omnímoda, sino que ha de atenerse a criterios de razonabilidad ...'; que el propio Tribunal Constitucional en su sentencia de 11 de marzo de 2002 viene a significar cuando matiza esta discrecional facultad del Juzgador de instancia al sostener (con remisión a su pronunciamiento de 28 de noviembre de 2001 y en referencia al art. 94.2 de la LPL) que aunque 'es competencia del órgano judicial decidir cuándo se dan o no los presupuestos (de la ficta confessio), ...en un proceso social como es el laboral los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico-material debatida'.



TERCERO.- En el caso ahora analizado, conjugando la doctrina expuesta sobre la carga probatoria, la referida al ámbito de la discrecional facultad judicial en la aplicación del principio de la ficta confessio y la dimensión que ofrece el relato judicial de los hechos , la conclusión que se alcanza debe necesariamente ajustarse a la obtenida por la Magistrada en una sentencia que fundamenta su pronunciamiento absolutorio en la advertida circunstancia procesal (en relación a su ámbito probatorio) de que, 'la actora no aporta ninguna prueba' acreditativa de su supuesta relación laboral; esto es, 'algún documento del que se infieran indicios de los que quepa deducir que...realizara su actividad profesional con las notas de dependencia y ajeneidad...'; como tampoco se justifica 'la percepción de una contraprestación económica con carácter periódico...'. Lo que le lleva a concluir en términos (absolutorios) que la Sala no puede sino confirmar.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Amalia contra la sentencia de 25 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Girona en los autos 969/2017 seguidos a su instancia contra D. Ángel Daniel y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr Magistrado Ponente, de lo que doy fe.