Sentencia Social Nº 6188/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2258/2014 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0004086

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002258 /2014-MJC

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000724 /2011

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Adolfo

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, MARINA ISABEL ALVAREZ SANTOS

PROCURADOR:LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

ILMO SR D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a once de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2258/2014, formalizado por la letrada Dª Marina Isabel Álvarez Santos, asistida del procurador D. Luis Painceira Cortizo, en nombre y representación de D. Adolfo , e igualmente formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 724/2011, seguidos a instancia de D. Adolfo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada- Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Adolfo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha trece de Noviembre de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- El actor D. Adolfo , con DNI n° NUM000 , nacido el NUM001 de 1975, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con NUM002 , siendo pensionista por Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de albañil, por resolución del INSS de fecha 23 abril 2009 que fue confirmada en revisión de oficio por resolución de fecha 4 mayo 2010.//2.- La Entidad demandada procedió de oficio, de nuevo, en fecha 11.04.2011 a la revisión de grado de invalidez permanente reconocido al actor, dictándose Resolución de fecha 18 mayo 2011, en la que se acuerda proceder a la baja de la prestación de Incapacidad Permanente Total que percibía la actora con efectos económicos de 31.05.2011.//3.- Finalizó la vía administrativa mediante la preceptiva Reclamación Previa ante la Dirección Provincial del INSS que por Resolución de fecha 30 junio 20111, confirmó el pronunciamiento inicial, quedando agotada la vía administrativa//4.- Las dolencias que el actor padecía eran: Fractura de escafoides tarsiario izquierdo con evolución tórpida. Limitado para tareas que precisen deambulación o bipedestación.//5.-Actualmente el actor padece: Pseudoartrosis escafoides derecho. Limitada movilidad del carpo derecho.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la pretensión subsidiaria del D. Adolfo contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL, CONDENANDO a la Entidad Gestora a reponer al actor en la situación de Incapacidad Permanente que tenía reconocida con efecto 1 junio 2011.Debo desestimar y desestimo la demanda formulada con carácter principal D. Adolfo contra el INSTITUTO NACIONAL.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Adolfo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12 de mayo de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando la pretensión subsidiaria de D Adolfo contra el INSS y condeno a la entidad gestora a reponer al actor en la situación de incapacidad permanente que tenía reconocida con efectos de 1 de junio de 2011.desestimando la demanda formulada con carácter principal.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la nulidad de actuaciones al momento previo al dictado de la sentencia, en el segundo pretende la revisión factica y denuncia en el último de los citados infracciones jurídicas.

Asimismo el letrado de la administración de la seguridad social, interpone recurso de suplicación en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso pretende la nulidad de actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia, alegando en esencia que la sentencia ha incurrido en vulneración de la tutela judicial efectiva al no conocer la juzgadora a quo de la petición principal de invalidez permanente absoluta lo que implica vulneración del principio de congruencia.

En el primer motivo del recurso se denuncia la pretendida existencia de incongruencia omisiva de la Sentencia de instancia, en cuanto que entiende el recurrente que, instada Demanda sobre calificación de grado de incapacidad permanente, solicitando su declaración como inválido absoluto, o subsidiariamente total, no se ha dado en la misma respuesta a la primera petición, incurriendo así en la infracción procesal contenida en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de incongruencia por defecto u omisiva, que señala que, las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, añadiendo que harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, lo que se reitera en el artículo 97,2 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Sin embargo, resulta que, en el presente caso, como es de ver de la mera lectura de la Sentencia, en concreto, de su fundamento jurídico único, se da respuesta expresa a la petición de que le sea reconocido al recurrente un grado de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total. Por lo que, si que existió respuesta expresa a tal petición, sin que se pueda confundir una respuesta desestimatoria con una incongruencia, ni una respuesta no acertada con una falta de respuesta, si la misma está lo suficientemente razonada. No incurrió por lo tanto la resolución judicial de instancia en dicho defecto procesal de incongruencia por omisión, lo que conduce a la desestimación de este primer motivo del recurso.

TERCERO:La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 3 a fin de adicionar al citado hecho nuevos párrafos con el siguiente texto:'.. En dicha reclamación previa el recurrente aludía ya al empeoramiento de su situación medica respecto a abril de 2009 cuando le había sido concedida la incapacidad permanente total sobre la base de considerar , únicamente su fractura de escafoides tarsiano izquierdo al constar ahora en 2011, además de la fractura de escafoides tarsiano izquierdo la artrodesis de muñeca derivada de la fractura de escafoides carpiano derecho , tal y como se puede comprobar en los folios 22, 23, y 58, y 59 de las actuaciones.

En el expediente administrativo (folios 74 al 105 de los autos) se constata que el INSS contaba con toda la información medica del actor en abril de 2011 y junio del mismo año cuando dicto resolución extinguiendo la prestación de IPT reconocida en abril de 2010 al actor y cuando confirma dicha extinción al desestimar en junio la reclamación previa interpuesta por mi mandante .'

2.- En segundo lugar pretende la Modificación /adición al HDP 4 a fin de que se adicione al mismo los dos nuevos párrafos siguientes : '.. la dolencias que el actor padecía , según el EVI , en abril de 2009 cuando le fue reconocida la incapacidad permanente en grado de total eran fractura de escafoides tarsiano izquierdo con evolución tórpida. Limitado para tarea que precisen deambulación o bipedestación tal y como se puede comprobar en el folio 11 de las actuaciones.

Dicha situación se mantenía en abril y junio de 2011 (folio 19 de las actuaciones) 'fractura de escafoides tarsiano izquierdo pendiente de intervención) y aun en la actualidad (folios 42 y 45 de las actuaciones)·

3.- En tercer lugar interesa la Modificación /adición del HDP 5 a fin de que se adicionen al mismo los siguientes párrafos: ' ... Actualmente y ya en mayo y junio de 2011, el actor padece y padecía: Pseudoartrosis -necrosis avascular del escafoides carpiano derecho que implica la abolición de todo movimiento de la muñeca y de su fuerza los que impide la realización de trabajos manuales con dicha mano.

Además de ello persiste en el actor en la actualidad y persistía en el año 2011 (mayo y junio) la imposibilidad de deambulación y bipedestación derivadas de las fractura de escafoides tarsiano izquierdo.

Dichas limitaciones funcionales viene acreditadas en los informes médicos obrantes a los folios 14, 15 y 19 de los autos y en el informe emitido por el Dr. Manuel obrante a los folios 42 al 45 de los autos, documentos estos no impugnados por la contraparte.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Pretensiones fácticas que estima la sala que no pueden prosperar por cuanto que los hechos que se recogen en la sentencia en los apartados 4 y 5 coinciden básicamente con la situación que el recurrente describe .Y respecto de la Modificación /adición al HDP 5 la misma estima la sala que no puede prosperar pues la redacción que se pretende adicionar tiene un contenido conclusivo-valorativo y como tal no debe figurar en el relato factico, siendo además de señalar que la propia sentencia ya recoge en la fundamentación jurídica (si bien debería recogerse en el relato factico) que la situación del actor por la patología del pie izquierdo en lista de espera para intervención quirúrgica (que padecía cuando se le declaró afecto de IPT) no ha cambiado, y a mayores en el momento actual padece pseudoartrosis de escafoides derecho ; por lo que ya se recoge, aunque de manera inadecuada en la fundamentación jurídica,cuando debería recogerse en el relato de hechos probados, los datos facticos que pretende introducir el recurrente con la revisión fáctica instada.

CUARTO:La parte actora-recurrente en el último motivo de recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJD denuncia infracciones jurídicas , concretamente infracción de los artículos 136 , 137.5 de la LGSS y art 359 de la LEC y art 72.1 y 80.1 y 142.2 de la LPL y artículos 6.1 del RD 1300/1995 y art 3.1 de la Orden de 18.08.1996; alegando que del relato de los hechos probados no puede permitirse concluir que el actor hubiera introducido hechos nuevos en el debate jurídico y que estos, tuvieran tal relevancia que pudieran provocar indefensión a la contraparte al solicitar, ya en el momento de interponer demanda una incapacidad permanente absoluta, y además no puede el INSS aludir a incongruencia entre lo peticionado en vía administrativa y lo solicitado en vía judicial cuando la administración demandada tiene pleno conocimiento de la situación del actor y además de lo que frente a ella se peticiona o puede peticionar cuando además de toda la documentación aportada le permite hacer una completa valoración de la situación sometida a su análisis y no cabe aludir a un hecho nuevo relevante cuando ya esta parte ya aludió en su escrito de reclamación previa al empeoramiento en 2011 de los padecimientos físicos del actor en relación a los valorados por el EVi en la fecha en que le había sido reconocida e este una incapacidad permanente total.

Pues bien la sala estima que no hay incongruencia fundamental entre reclamación previa y demanda y que, cumplidos los mínimos que impone el respeto de la parte demandada a una adecuada defensa de sus pretensiones en juicio, se ha entrar el distinto y mayor grado pedido, bien en demanda, bien en juicio oral, ya que los hechos en todo caso son los mismos y la entidad gestora puede defenderse adecuadamente en juicio ante tal petición.

En tal sentido, en un caso similar al presente, pero en el que la petición de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio se hizo no en demanda sino ya en juicio, se ha pronunciado el TSJ de país vasco en sentencia de 30 de noviembre de 2009, recurso 2111/2009 , entre otras muchas.

En ella señala que: 'Advierte la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2005 que 'el derecho a no sufrir indefensión, como afirma las SSTC 226/2000 - con cita de las sentencias del propio Tribunal 48/1984, de 4 de abril , 70/1984, de 11 de junio , 50/1988, de 22 de marzo , y 116/1995, de 17 de julio - está materialmente dirigido 'a garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses y derechos en función de igualdad recíproca'... La Ley de Procedimiento Laboral, cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte. Así se prohíbe la modificación sustancial de la pretensión, (art. 85.1), o la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa ( art. 85.2 ), o se impone la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica (art. 21.2 y 3 )'.

De este modo el límite de lo que deba entenderse por variación sustancial coincide con el respeto al derecho de defensa, de modo que cuando este último se infrinja ocasionando indefensión a la parte contraria, se apreciará variación sustancial prohibida ex lege.

Esto no ha ocurrido en el supuesto que nos ocupa desde el momento que no se aducen hechos que no se hubieran alegado en demanda o en vía administrativa. Las dolencias que sustentan la pretensión de incapacidad permanente absoluta que se peticiona en el acto de juicio son las mismas que ha conocido la Gestora a lo largo del expediente administrativo, que se reproducen en demanda. El INSS examinó si la situación de la actora era incardinable en la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, y en demanda y en el acto de juicio, cuando se pide por la actora la incapacidad permanente absoluta, tuvo oportunidad de defenderse, de oponerse a la petición, con base en una situación psico-física de la trabajadora que era la alegada desde el primer momento para interesar el grado invalidante.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la exigencia de congruencia entre la reclamación previa y el proceso judicial en sentencia de de 28 de junio de 1994 , acordada en Sala General (criterio reiterado en las de 31 de mayo de 1995, 30 de octubre de 1995, 30 de enero de 1996, 2 de febrero de 1996, y 5 de diciembre de 1996). En ellas se examinan los arts. 72 y 142 LPL en relación con los límites de oposición de los organismos gestores en el proceso de Seguridad Social concluyendo que no constituyen 'un mandato al Juez para pronunciarse únicamente sobre el motivo de denegación que se invoca en la resolución administrativa', que equivaldría a invertir la relación entre vía administrativa previa y proceso, subordinando ésta a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso'.

Y desde el punto de vista del beneficiario se traduce en que la prohibición se circunscribe, conforme a lo establecido en el art. 142.2 LPL , a la alegación en el proceso de hechos distintos de los esgrimidos en el expediente administrativo, sin que signifique que en el procedimiento judicial no se puedan alegar fundamentos legales diferentes a los aducidos en la vía administrativa previa. Es más, conforme dispone el art. 85 LPL , el acto de juicio el momento en que las partes pueden formalizar definitivamente la fundamentación jurídica de sus respectivas pretensiones, permitiendo que el demandante pueda ampliar su demanda siempre que dicha ampliación no suponga una variación sustancial. Y esto es lo sucedido en este supuesto en el que interesó el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, petición estimada por el Juzgador.

Pues bien siguiendo este criterio en el supuesto de autos procede la estimación del motivo, pues la juzgadora de instancia ha incurrido en los infracciones jurídicas denunciadas de contrario.

La recurrente en el último motivo del recurso, también aparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 136 y 137.5 de la LGSS por estimar que el actor se encuentra afecto de incapacidad permanente absoluta al no poder realizar trabajo alguno que le obligue a una deambulación y/o bipedestación ni tampoco trabajo alguno que requiera el uso de su mano derecha del actor (siendo este diestro) lo que evidencia que no puede llevar a cabo actividad remunerada.

Y el motivo de recurso no prospera porque las dolencias del actor están constituidas tal y como constan en el HDP4 y 5' por: Las dolencias que el actor padecía eran: Fractura de escafoides tarsiario izquierdo con evolución tórpida. Limitado para tareas que precisen deambulación o bipedestación. Actualmente el actor padece: Pseudoartrosis escafoides derecho. Limitada movilidad de carpo derecho

Y dichas lesiones la sala estima que si bien le limitan para la realización de las tareas de su profesión habitual de albañil, no le inhabilitan para la realización de actividades laborales de índole liviana o sedentaria ;o sea que no comportan una inhabilitación para toda profesión u oficio, dado que las dolencias que padece el demandante ,no tienen la virtualidad pretendida por la parte actora ,al no alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente absoluta , pues las mismas no suponen un menoscabo funcional tan acusado que anule toda su capacidad laboral como radical imposibilidad para todo tipo de trabajo incluidos los sedentarios ; pues no constan que las lesiones que padece le anulen por completo su capacidad laboral, toda vez que el supuesto litigioso no es subsumible en el artículo 137-5 de la LGSS , al conservar capacidad laboral residual para actividades livianas y sedentarias. Por lo que no es de apreciar la censura jurídica que se contiene en el recurso, al no incardinarse el supuesto litigioso en el artículo 137-5 de la LGSS , lo que concluye con su desestimación.

QUINTO:La entidad gestora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 4, a fin de que se adicione el siguiente texto: 'En eses momento el actor deambulaba con dos bastones y estaba pendiente de valoración quirúrgica'.

2.-En segundo lugar interesa que se adicione un nuevo HDP con el siguiente tenor: 'Cuando se revisa nuevamente la situación del demandante en fecha 11/05/2011 se comprueba que en relación con la dolencia en el pie determinante de la declaración de IPT, que las radiografías que se le realizaron no evidencian la existencia de fracturas oxea desplazadas y que pese a que acude con muleta izquierda y claudica exageradamente del EII no se observan hipertrofias musculares ni deformidades articulares en EEII con balance articular completo. Se comprueba también que el demandante había venido siendo tratado por una dolencia en el campo de la mano derecha que el 6/07/2010 se le había practicado artrodesis de muñeca y que en seguimiento el paciente no presenta ningún tipo de complicación, presentando únicamente limitación para requerimientos de elevada intensidad con mano derecha.'

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo la parte recurrente apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 .

En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193 apartado c) de la LRJS , denuncia la entidad gestora recurrente infracción del art 137,4 de la L.G.S.S al considerar que las dolencias que en la actualidad presenta el trabajador Adolfo han experimentado una mejoría, pues el estado invalidante que presentaba el actor en el año 2009 por una dolencia en el pie, ha evolucionado hasta el punto de estar la misma estabilizada, sin que se constaten datos objetivos de los que se pueda inferir una limitación funcional y lo mismo cabe decir de la dolencia de la muñeca derecha que después de la artrodesis practicada cursa sin complicaciones, ocasionando solo limitación para requerimientos de elevada intensidad; por lo que el supuesto litigioso no se puede subsumir en el que contempla el artículo 137.4 de la LGSS , por lo que solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia y absolución al INSS de las pretensiones contenidas en la demanda.

El trabajador D. Adolfo había sido declarado en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual en junio de 2001 por padecer: 'fractura de escafoides tarsiano izquierdo con evolución tórpida .limitado para tareas que precisen deambulación o bipedestación'.

Mientras que en el momento de efectuar la entidad gestora, la revisión por mejoría, el trabajador presenta: 'Pseudoartrosis escafoides derecho.limitado movilidad del carpo, y además la patología del actor en su pie izquierdo con diagnóstico de fractura de escafoides tarsiano izquierdo, tiene evolución tórpida y está en lista de espera para intervención quirúrgica, situación que no ha cambiado.'

Y establecidos los debidos términos comparativos entre ambos cuadros patológicos, no se aprecia que el que presenta actualmente implique, con respecto al que sufría con anterioridad, una mejoría que lo haga determinante del efecto jurídico pretendido por la recurrente, puesto que el cuadro patológico que motivó la declaración de Incapacidad Permanente total, no solo de base persiste, sino que se mantienen las limitaciones que le siguen incapacitando igualmente. Y así la propia juzgadora recoge en la fundamentación jurídica que las dolencias que sufre el actor no pueden experimentar mejoría sino se lleva a cabo una intervención quirúrgica de la que se haya pendiente y que determino que se le declarase en situación de IPT por las dificultades de bipedestación y deambulación; pues la patología del pie izquierdo por la fractura de escafoides tarsiano izquierdo persiste y está en lista de espera para intervención, por lo que no puede estimarse que haya experimentado mejoría y además el actor en el momento actual padece una pseudorartrosis de escafoides de muñeca derecha y si bien fue intervenido quirúrgicamente , presenta una limitación en la movilidad del carpo derecho ; por consiguiente es obvio que la patología del actor no ha mejorado, la sala estima que en efecto el actor se encuentra incapacitado para la realización de todas o la fundamentales tareas de su profesión habitual de albañil , con limitación en la movilidad de la muñeca derecha, dolor ante movimientos forzados. Por lo tanto y manteniéndose las mismas circunstancias que llevaron a conceder la incapacidad permanente total en el año 2009, y procede confirmar la sentencia de instancia que así lo ha estimado, por lo que se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando los Recursos de Suplicación interpuestos por la Representación letrada de la parte actora D. Adolfo y por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 3 de los de A Coruña de fecha trece de noviembre de dos mil trece , en los autos número 724/2011 seguidos a instancias del actor contra el INSS y la TGSS sobre revisión de invalidez, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.