Sentencia Social Nº 619/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6539/2014 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8049102

CR

Recurso de Suplicación: 6539/2014

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 30 de enero de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 619/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Ernesto y Gabriel frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 29 de enero de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 992/2011 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y Jacobo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMO la demanda de Rosana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Jacobo en reclamación de JUBILACIÓN, y por ello absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Por resolución de fecha 04/08/2011 por la Dirección Provincial del INSS se aprobó prestación de jubilación en favor de Rosana con DNI NUM000 con los siguientes datos:

-base reguladora 595,35 euros (periodo para cálculo de la misma de 01/06/1996 a 31/05/2011).

-porcentaje de pensión 100%

-efectos de 01/08/2011.

2.- Contra tal resolución interpuso el actor reclamación previa indicando que las bases reguladora debía ser superior por deberse tener en cuenta una superior base de cotización. Por resolución 15/09/2011 por el INSS se desestimó la reclamación previa a la vía jurisdiccional con el argumento de que durante el periodo 2/2008 a 05/2011 las bases de cotización de ese periodo se habían aumentado por encima del incremento medio interanual del convenio colectivo del sector

3.- Según informe de la Inspección de trabajo y seguridad social de registro salida 21/06/2011 en expediente NUM001 a instancia de INSS Barcelona-Jubilación se informa que los incrementos se producían desde febrero de 2008 en adelante y que si bien no se habían comunicado los cambios de jornada laboral efectuada desde el contrato inicial a la TGSS consideraba que existía documentación probatoria en relación a que desde febrero de 2008 la Sra. Rosana realizó su trabajo de forma autónoma e independiente en la tienda por motivos de salud del empresario asumiendo sus propias tareas y mando sobre personas contratadas de apoyo realizando una jornada de 8 horas diarias ( antes solo 4) y origino el cambio de categoría, horario flexible, mayor responsabilidad y la correlativa subida del salario un 100% respecto de los meses anteriores (pasando de una base de cotización de 8.52,48 euros en enero de 2008 a 1.512,01 en febrero de 2008) concluyendo que a juicio del inspector actuante, si bien los incrementos sobre las bases no habían quedado acreditados documentalmente, existían indicios racionales justificativos de la veracidad de los motivos alegados por las partes afectadas a juicio del inspector actuante.

4.- La Sra. Rosana en fecha 01/12/2001 paso a tener un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo. Desde 20/08/1993 a 30/11/2001 había tenido un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial. La actividad del empresario individual era comercio al por menor de carne en el mercado de Santa Caterina de Bcn.

5.- Consta un periodo de incapacidad temporal- baja del empleador Jacobo iniciado en 23/10/2002

6.- En fecha 01/02/2008 la actora y el empleador Jacobo suscribieron un acuerdo en el que hacían constar que desde que se inició la relación laboral el 20/08/1993 la actora desempeñaba su trabajo conjuntamente con el titular del negocio, y que desde la fecha del acuerdo el titular del negocio por motivos personales no podría estar presencialmente en la parada desarrollando su trabajo habitual y por ello acordaban que desde 01/02/2008 la trabajadora ejercería su trabajo de forma autónoma e independiente, asumiendo decisiones y procesos que en el desarrollo cotidiano del trabajo se generen con responsabilidad, que el empresario para ayudarla contrataría ayudantes estando el personal de apoyo bajo sus órdenes, que su jornada de trabajo seria de lunes a sábado de 07:00 a 15:00 horas con descansos en lunes alternos y en ese acuerdo se recogía que para compensar la mayor responsabilidad se le abonaría cada mes por el concepto mejora voluntaria 300 euros y una compensación económica hasta completar el salario bruto mensual acordado de 1.472,74 euros.

7.- Jacobo ha constado con los siguientes trabajadores en alta:

-la actora desde 28/08/1993 a 31/07/2011- Grupo Cotización 05.

- Juan Enrique , desde 08/05/2008 a 15/05/2008 -Grupo cotización 10 y tipo contrato 250.- indefinido-fomento de empleo a tiempo parcial..

- Basilio desde 19/08/2008 a 01/08/2009 - Grupo cotización 10 y tipo contrato 502. De duración determinada a tiempo parcial eventual por circunstancias de la producción.

8.- La base reguladora de la prestación conforme a las cotizaciones efectuadas realmente en el periodo para cálculo de la misma de 06/1996 a 05/2011 asciende a 714,19 euros. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la parte actora, contra la sentencia de instancia que desestima la demanda y considera ajustada a derecho la resolución del INSS objeto del litigio, en la que se calcula la base reguladora de la pensión de jubilación sin tener en cuenta los incrementos de cotización aplicados por la empresa desde el año 2008 al entender que se han realizado en fraude de ley.

Al amparo de la letra b) de art. 193 LRJS se formulan los dos motivos del recurso que interesan la revisión del relato de hechos probados.

Ninguna de ambas pretensiones puede ser acogida.

La primera de ellas, porque ya constan los diferentes trabajadores que han sido contratados por la empresa además de la actora, no pudiendo ampliarse el hecho probado séptimo en el sentido pretendido en el recurso que simplemente alude de forma genérica a la existencia de otras contrataciones diferentes.

Con independencia de que esas otras contrataciones pudieren haberse efectivamente realizado por periodos más o menos largos de tiempo, y aún aceptando ese dato como hecho probado, resulta del todo irrelevante para la resolución del asunto una vez que ya consta acreditada esa misma circunstancia en la actual redacción del hecho probado, sin que las matizaciones que se quieren introducir resulten en ningún caso determinante para resolver el litigio, como luego se razonará.

Y la segunda de las pretensiones, porque ya consta perfectamente reflejado en el ordinal sexto el contenido del pacto privado firmado entre la trabajadora y el empresario, indicando que en el mismo se dice que el empresario contrataría ayudantes para ayudar a la actora en sus tareas, por lo que es innecesario reiterar esa circunstancia.

SEGUNDO.-Al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS , se formula el tercer y último motivo del recurso que denuncia infracción de los arts. 162.2º LGSS ; en relación con los arts. 6.4 º y 7.2º del Código Civil y 217 y 386 de la LEC , para sostener que no pueden considerarse en fraude de ley los incrementos de las bases de cotización aplicados por la empresa tras el pacto privado alcanzado con la trabajadora en febrero de 2011, y deben por lo tanto tenerse en cuenta para calcular la base reguladora de la prestación de jubilación.

Para resolver la cuestión controvertida debe indicarse que el artículo 1 del Real Decreto-Ley 13/1.981, de 20 de agosto , prohibía que se computasen a efectos de la base reguladora de la pensión de jubilación los incrementos de las cotizaciones producidos en los dos últimos años que correspondieran a aumentos salariales superiores a los del convenio colectivo aplicable o, en su defecto, del sector, exceptuándose los incrementos consecuentes a la aplicación de normas legales convenientes sobre antigüedad y ascensos de categoría o sobre conceptos retributivos de carácter general, con el objeto de combatir el fraude de la Seguridad Social, evitando determinadas irregularidades que se registraban en la fijación de la base reguladora de la pensión de jubilación , que en aquel entonces se calculaba dividiendo entre 28 la suma de las bases de cotización de la Seguridad Social de un período ininterrumpido de 24 meses, elegido por el beneficiario dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha en que se causaba el derecho a la pensión. Al establecerse posteriormente en el artículo 3.1 de la Ley 26/1.985, de 31 de julio, de Medidas Urgentes para la racionalización de la estructura de la acción protectora de la Seguridad Social un período de 96 meses para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación , frente al de dos años aplicable hasta entonces, hubo de plantearse la cuestión atinente a la vigencia y, sobre todo, a la extensión cronológica de aquella norma limitativa de los incrementos de bases de cotización admisibles, que fue resuelta en el sentido de considerar que la anterior normativa no se vio afectada por la entrada en vigor de esta Ley, sin que tampoco le haya afectado la aprobación del Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, actual Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ya que como tal texto refundido de la normativa anteriormente aplicable con rango de Ley, no puede modificarla.

Y debemos recordar en este punto el criterio sentado por el Tribunal Supremo en esta materia, según el cual, la posible reducción por incremento injustificado de las bases de cotización a la Seguridad Social no ha de circunscribirse a los dos últimos años si se detecta un fraude de Ley, sino que puede contraerse a cualquier momento anterior que sirva para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y ello, por cuanto, tratándose de conductas fraudulentas y antisociales, el fraude de Ley cuando se detecta puede ser objeto de sanción en cualquier caso en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil . Y teniendo en cuenta que la prueba de la existencia de fraude en un proceso como el laboral, aunque siempre será más plena si la Entidad Gestora, a quien corresponde su carga, aporta datos en el expediente administrativo de los que se desprenda taxativamente su existencia, puede darse también mediante la prueba de presunciones prevista en el actual artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, siempre que exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho demostrado y aquél que se trate de deducir.

Así lo reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2006 , cuando razona que la valoración casuística de circunstancias individualizadas y variables en cada supuesto no es materia propia de la unificación de doctrina y ello no sucede sólo en materia de calificación de incapacidades y despidos, sino también en las apreciaciones sobre la existencia de fraude que se fundan en una valoración de intenciones ( sentencias de 11 de octubre de 1991 (rec 195/1991 ), 5 de diciembre de 1991 (rec 626/1991 ), 8 de febrero de 1993 (rec 945/1992 ), 27 de octubre de 1998 (rec 3616/1997 ), 13 de marzo de 2002 (rec 2381/2001 ), 8 de abril de 2002 (rec 1964/2001 ), 24 de junio de 2002 (rec 3848/2001 ), 10 de diciembre de 2002 (rec 869/2002 ), 27 de abril de 2004 (rec 2017/2003 ), 7 de diciembre de 2004 (rec 4400/2003 ), auto de 23 de febrero de 2005 (rec 2276/2004 ).

Tras lo que en esa misma sentencia, se recuerdan las anteriores de 22 de abril de 1.998 , 27 de octubre de 1.998 , 30 de enero de 2.001 y 12 de marzo de 2.003 , en la que se establece que 'la limitación a dos años para el cómputo de los incrementos de las bases de cotización, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo, como establece actualmente el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , no puede ser motivo para que en estos casos no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha cometido el abuso, pues lo contrario supondría autorizar el fraude. Añaden dichas sentencias que 'la misma conclusión se alcanza con la aplicación de lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil , en cuanto prescriben el fraude y no amparan el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo cuando en períodos próximos a la jubilación, los salarios comprendidos en el período de tiempo necesario para el cálculo de las bases reguladoras de la pensión no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido percibir, y no tienen otra finalidad que la de conseguir una pensión superior a la que en realidad correspondería aplicando unos incrementos objetivamente razonables o normales'.

TERCERO.-Aplicados estos criterios al presente supuesto la conclusión no puede ser otra que la de confirmar en sus términos la sentencia de instancia, que acertadamente ha considerado que los incrementos de la base de cotización de la actora a partir de febrero de 2008 carecen de cualquier justificación razonable y se han realizado en fraude de ley con la única finalidad de aumentar la base reguladora de la futura pensión de jubilación.

Lo que compartimos enteramente a la vista de los siguientes datos objetivos acreditados: 1º) la trabajadora viene prestando servicios para el empresario demandado desde agosto de 1993, en la parada de venta de carne del mercado de Santa Caterina de la que es titular el empleador; 2º) inicialmente el contrato de trabajo era a tiempo parcial, pasando a ser a jornada completa de 8 horas diarias a partir de 1 de diciembre de 2001; 3º)la trabajadora prestaba servicios en esa parada junto con el propio empresario que también trabaja personalmente en la misma; 4º) en fecha 1 de febrero de 2008, la trabajadora y el empresario firman el acuerdo privado al que se refiere el hecho probado sexto, en el que se incrementan las bases de cotización con el pago de un nuevo complemento salarial a partir de esa fecha, en razón de que el empleador dejaría de acudir personalmente a la parada del mercado por motivos personales; 5º) la trabajadora se jubila el 1 de agosto de 2011; 6º) no consta probado que el empresario hubiere dejado de acudir personalmente a trabajar en la parada de su propiedad, ni que estuviere tampoco de baja por sufrir ninguna enfermedad.

Siendo estas las circunstancias del caso, tiene toda la razón la sentencia de instancia cuando concluye que no hay justificación alguna para el incremento de las bases de cotización que tiene lugar a partir del mes de febrero de 2008, siendo la jubilación de la trabajadora en agosto de 2011.

Como bien se dice en la sentencia, la jornada de trabajo de la actora había ya pasado a tiempo completo desde el año 2001, por lo que ningún sentido tiene que se pretenda justificar ese incremento de salario en un supuesto incremento de la jornada de trabajo a partir de 2008. Esa consideración del informe de la Inspección de Trabajo es totalmente errónea y no puede ser tenida en consideración.

Lo que sostiene la demandante es que ese incremento del salario y consecuente cotización, es debido al hecho de que a partir de la firma de aquel acuerdo privado en febrero de 2008 asume mayores responsabilidades al hacerse personalmente cargo de llevar la parada del mercado con todo lo que eso supone, porque el empleador dejó de acudir a trabajar a la misma a consecuencia de su enfermedad.

Y no solo no queda probada enfermedad alguna del empresario que diere lugar a la situación de incapacidad temporal o invalidez permanente, sino que ni tan siquiera se ha demostrado que el empleador dejase de acudir efectivamente a la parada en la que continuaba prestando servicios en la forma habitual, con lo que ciertamente no hay justificación ninguna que permita considerar razonable ese incremento de las bases de cotización en los últimos años cercanos a la jubilación de la trabajadora cuando no habían variado en lo más mínimo las condiciones laborales en las que venía prestando servicios desde el año 2001.

La sentencia analiza pormenorizadamente esa circunstancia, para concluir que no ha quedado probado de ninguna manera que las circunstancias laborales de la trabajadora hubieren cambiado a partir de la firma de ese acuerdo; ni el hecho de que el empleador sufriere una enfermedad o estuviere sometido a un tratamiento médico que le impidiere trabajar personalmente en la parada y que esto hubiere obligado a la actora a asumir mayores responsabilidades en la gestión y llevanza diaria del negocio.

Bien al contrario, la sentencia concluye rotundamente que no se han acreditado estos extremos; que no han variado las circunstancias laborales existentes antes de la firma de aquel acuerdo de febrero de 2008; y que no es cierto que el empleador hubiere dejado de acudir personalmente y de manera habitual a la parada, consecuentemente, que la actora sea la que se encarga de la llevanza y gestión del negocio a partir de esa fecha.

Es cierto que en aquel pacto privado se dice lo contrario, y que incluso se señala que el empresario contratará a más trabajadores para que ayuden a la actora, pero con independencia de que pudiere haberse producido alguna contratación adicional de trabajadores diferente a las reseñadas en el hecho probado séptimo, esta circunstancia no puede conducir a modificar aquella conclusión, cuando el dato y elemento esencial que justificaba supuestamente el incremento salarial resulta que no se ha producido ni se encuentra justificado, en la medida en que el empresario titular del negocio sigue acudiendo a trabajar al mismo y llevando por lo tanto la gestión y responsabilidad en las mismas condiciones anteriores al pacto.

En ese contexto, resulta del todo razonable que en este caso concreto se concluya apreciando la existencia de fraude de ley, en un incremento tan importante e injustificado de las bases de cotización de la trabajadora cuando apenas restaban dos años y medio para la fecha de su jubilación.

Deberemos por ello desestimar el recurso y confirmar en sus términos la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ernesto y Gabriel contra la Sentencia de fecha 29 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social 6 de los de Barcelona , en el procedimiento número 992/2011, seguido en virtud de demanda formulada por los recurrente frente a INSS, TGSS, Jacobo , y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.