Sentencia SOCIAL Nº 619/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4487/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA. SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2016 0000685
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004487 /2017 - RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000179 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Estanislao
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ALBERTO GALLEGO RIVERA
PROCURADOR: , ANTONIO PARDO FABEIRO
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A DIECIOCHO DE ENERO DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004487 /2017, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL Y D. Estanislao , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de
PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000179 /2016, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Estanislao presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha ocho de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Estanislao , con DNI n° NUM000 , nacido el día NUM001 .1976 y de profesión comercial, afiliado con el número NUM002 al Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social, solicitó ante el INSS la declaración de invalidez permanente, siéndole denegada por no encontrarse en situación de invalidez en grado alguno indemnizable, ante cuya decisión interpuso reclamación previa, también desestimada por idénticos razonamientos en resolución de 11.3.16. El Equipo Médico de Valoración de Incapacidades emitió el 30.12.15 su juicio clínico laboral.-

SEGUNDO.- Tiene el demandante carencia suficiente y una base reguladora de 1.825,74 euros. Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de enfermedad común: Episodio depresivo grave (febrero 2014). Trastorno de pánico con agorafobia.- Estabilizado anímicamente con requerimientos fármaco-lógicos importantes, persistencia de ansiedad con conductas fóbicas y evitativas de curso tórpido.- Limitación para actividades con riesgo de accidentabilidad y para contacto interpersonal directo, intenso y continuado'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Estanislao contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total y, en consecuencia, condeno a las entidades demandadas al pago de una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora declarada probada, todo ello en las condiciones y con los efectos legal y reglamentariamente previstos'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la demandante y el INSS, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por la parte actora y le declara afecta de una IPT para su profesión habitual de comercial, afiliado al RETA, condenando a las Entidades Gestoras al pago de una prestación vitalicia del 55% de la base reguladora declarada probada, estableciéndose en el hecho probado segundo una base de 1.825,74 €. Frente a dicho pronunciamiento se alzan ambas partes: la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso interpuesto se dicte nueva sentencia, por la que revocando la dictada se absuelva a la Entidad demandada. El recurso ha sido impugnado por la representación de la parte actora. Y la demandante para discutir la base reguladora fijada en sentencia solicitando que, previa estimación del recurso interpuesto, se declare que la pensión de incapacidad permanente total del actor ha de calcularse sobre una base reguladora mensual de 2.451,14 €.



SEGUNDO .- Comenzaremos con la resolución del recurso interpuesto por el INSS; para ello, y sin discutir el relato de hechos probados , sustenta su recurso con amparo en el art. 193 c) de la LRJS alegando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en el art. 194.4 de la LGSS 8/2015 de 30 de octubre, ya que a criterio de la recurrente las patologías que el actor presenta no le hacen tributario de la IPT reconocida por la sentencia de instancia, y que puede desarrollar normalmente su profesión sin perjuicio de continuar con el tratamiento prescrito. La parte actora sostiene que la sentencia de instancia ha resuelto correctamente la cuestión litigiosa y que procede mantener la prestación reconocida.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean «previsiblemente definitivas», si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma , dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual, la jurisprudencia establece que a los efectos de reconocer la prestación de incapacidad permanente total ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Pues bien, partiendo de tal doctrina el recurso no prospera ya que, atendiendo al inmodificado hecho probado segundo, puesto en relación con la profesión de comercial, hemos de concluir que el actor a la fecha del hecho causante, no estaba en condiciones de realizar las tareas propias de su profesión habitual, discrepando de las argumentaciones de la Entidad Gestora cuando señala que puede desempeñarlas con normalidad. Y así una de las funciones de un comercial RETA, es el desplazamiento en vehículos realizando la conducción, para lo cual está limitado ya que debe de evitar tareas con riesgo de accidentabilidad; y el grueso de sus funciones es la oferta y venta de los productos que representa, para lo cual necesita una interacción directa con sus potenciales clientes, actividad para la cual también está limitado tal como consta en el hecho probado segundo (limitado para actividades con riesgo de accidentabilidad y para contacto interpersonal directo, intenso y continuado).

Por todo lo dicho, y sin perjuicio de una posterior evolución en la situación del actor, debemos ratificar la conclusión judicial de instancia y desestimar el recurso presentado por esta Entidad Gestora.



TERCERO .- Entrando a resolver el recurso interpuesto por la parte actora el mismo se construye en base a dos motivos, en el primero solicita la revisión fáctica y en el segundo formula un motivo de denuncia jurídica.

En el primero de ellos solicita, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , la modificación del hecho probado segundo para que quede redactado con el siguiente contenido: '

SEGUNDO.- Tiene el demandante carencia suficiente y una base reguladora de 2.451,14 euros. Padece las siguientes enfermedades o lesiones derivadas de enfermedad común: Episodio depresivo grave (febrero 2014). Trastorno de pánico con agorafobia.' Apoya la redacción en los folios 24 y 25 de los autos en donde obran el cálculo de la base reguladora conforme al RETA, que da un resultado de 1.827,74 € (dos euros más que los establecidos en sentencia sin que nos conste que se haya pedido aclaración en este punto ya que entendemos que la diferencia responde a un error mecanográfico) y al Régimen General, que da un resultado de 2.451,14 €.

La modificación no prospera por varios motivos que se sintetizan en: a) no procede modificar la base reguladora fijada en sentencia ya que tal como se propone por la recurrente se trata de una cuestión jurídica y no fáctica; la sentencia reconoce al actor la prestación por el RETA y como tal fija la base reguladora, y si la parte actora discrepa de esa base no solo debe discutir su cuantía sino también el régimen en base a la cual se le reconoce al actor la prestación , debiendo solicitar que en sede fáctica se recojan las correspondientes bases de cotización, y periodos cotizados en cada uno de los regímenes, y debiendo discutir en sede jurídica- por un motivo del apartado c)- el régimen de acceso a la prestación y en consecuencia el cálculo de dicha base reguladora; b) pero es que además esa cuestión no se discutió en instancia ; en demanda se señala que el actor está afiliado al RETA, en el acto del juicio la Entidad Gestora señala que la base reguladora es la que resulta del cálculo conforme al RETA no formulándose oposición a esa alegación por parte de la demandante, por lo que nada resuelve de forma expresa la sentencia , limitándose a recoger la base reguladora que no ha sido discutida en el acto del juicio oral por lo que difícilmente puede plantearse en este momento procesal la cuestión al tratarse de una cuestión nueva; c) a la vista de tales datos es evidente que los documentos en los que se apoya la recurrente no evidencian el error de la Juez a quo ya que si nadie discute que el régimen en el que se causa la prestación es el RETA necesariamente ha de fijarse la base reguladora que resulta del cálculo efectuado conforme a dicho régimen. Por lo tanto este motivo no prospera.

A la vista de lo argumentado es evidente que tampoco puede prosperar el segundo motivo formulado por la representación del demandante, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS y en el que se alega la infracción del art. 140 de la LGSS y en el que argumenta que 'Como es de ver al folio 24 vuelto y al folio 25 , para determinar la base reguladora el INSS realiza 2 cálculos , en los que pese a coincidir en la cuantía de las bases de cotización de mi mandante durante muchos meses (véanse las bases de junio de 2011 a a febrero de 2013) obtiene 2 cantidades distintas'.

Esta no es una argumentación jurídica con sustento en el art. 140 de la LGSS , sino que se trata de una argumentación que se sustenta en un supuesto error de cálculo y se condiciona a la modificación fáctica que no se ha admitido. La diferencia entre una y otra base reguladora tiene su evidente origen en que una se calcula conforme al régimen general y otra conforme al RETA, tomándose diferentes periodos para tal cálculo y no cubriéndose (en el RETA) las lagunas de cotización. Por lo tanto, si no se discute por la recurrente que el régimen por el que procede la prestación sea el RG frente al RETA, régimen que además fija él mismo en demanda y no discute en primera instancia, difícilmente puede prosperar ahora este recurso de suplicación.

En consecuencia, procede la desestimación de ambos recursos y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación presentado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e igualmente desestimando el recurso de suplicación presentado por el Letrado Sr. Gallego Rivera, actuando en nombre y representación de D. Estanislao , ambos interpuestos contra la sentencia de fecha ocho de junio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra , en autos 179/2016, seguidos a instancia de D. Estanislao , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INVALIDEZ (grado y base reguladora), debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.