Sentencia SOCIAL Nº 619/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2322/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 619/19
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a siete de marzo de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2322/18 , interpuesto por Sixto contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 13 de Junio de 2.018 , en Autos núm. 1284/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Sixto en reclamación sobre DESPIDO, contra CONSABOR S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de Junio de 2.018 , por la que apreciando la excepción de caducidad y falta de acción y desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero.- D. Sixto ha prestado sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, CONSABOR S.L., con la categoría profesional de peón, a través de distintos contratos de obra o servicio determinado, en los siguientes periodos (documentos nº 7 a 10 de la demandada): - 16/08/2012 hasta 31/05/2013.

- 09/08/2013 hasta 24/07/2015.

- 18/08/2015 hasta 26/07/2016.

- 01/09/2016 hasta 31/07/2017.

El actor es indefinido con una antigüedad desde el 16.08.2012 (hecho reconocido por la demandada).

El actor tiene un salario diario de 46,72 euros/brutos (documento nº 6 de la demandada, nóminas).

Segundo.- El actor ostenta la cualidad de representante legal de los trabajadores (hecho no controvertido).

Es aplicable el Convenio Colectivo Provincial del campo (hecho no controvertido).

Tercero.- Al actor se le ha comunicado la extinción en fecha 31.07.2017, se le hace entrega de la nómina del mes de julio de 2017, que aparece firmada por el trabajador, y en este documento que hace las veces de finiquito, se señala que el actor da por rescindido su contrato de trabajo y extinguida la relación laboral con la demandada (documento nº 1 de la demandada, e interrogatorio del actor. Luis Enrique el actor reconoce que ha firmado este documento).

Al actor se le comunica por D. Jesús Ángel , encargado del actor, le hizo entrega al actor del documento extintivo, y no se le dijo que se le iba a llamar (testifical de D. Jesús Ángel ).

El actor reconoce que en cuanto le comunicaron la extinción del día ha solicitado la prestación por desempleo (hecho reconocido en su interrogatorio por el actor).

Cuarto.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 21-069-2017; se celebró y finalizó con el resultado de intentado sin efecto'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Sixto , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alza el actor contra la sentencia que había desestimado su demanda impugnatoria de despido, acogiendo el juzgador la excepción de caducidad de la acción, puesto que estimado en la sucesión contractual fraude, considera que la relación laboral es la de un trabajador indefinido ordinario y no fijo discontinuo y extinguida la prestación servicial el 31/7/2017, acoge la excepción puesto que no se interpuso papeleta de conciliación hasta el 21.09.2017. La empresa, tras posterior escrito aclaratorio de la demanda, en que el actor además de aducir su condición de representante de los trabajadores, suscitaba esa naturaleza de trabajador indefinido por superar tres años la prestación servicial, si bien considerado como fijo discontinuo, frente a la inicial contenida en escrito de demanda, en que auspiciaba la consideración de fijo discontinuo, se allanó en juicio a esa consideración de trabajador indefinido, reconociendo antigüedad desde el 16/8/2012, fecha del primer contrato temporal suscrito, pero se opuso a la declaración de nulidad o improcedencia del despido, esgrimiendo aquella excepción que a la postre acoge el juzgador a quo.

Solicita la declaración de nulidad del juicio para permitir el debate de la pretensión de nulidad, en su condición de delegado de personal, pues si se dudaba en su caso de qué derecho fundamental se entendía lesionado, debió de requerirse la subsanación de la demanda, y de su escrito aclaratorio posterior, por el letrado de la Administración de justicia, lo que no se hizo y no acordar que no se debatiera la cuestión, como acordó el juzgador, en el plenario, levantando oportuna protesta y en todo caso, se atentaría a los derechos derivados de su condición de delegado protegidos en el art 68 del ET , de indemnidad, ya que el cese se le efectuaba por su condición de tal, entendiendo que se vulneraba el derecho previsto en el art. 24 de la Constitución , pues se vedó el debate y no se permitió contradicción y prueba sobre tales extremos, que motivara la declaración en su caso de nulidad del despido, debiendo además haber intervenido el Mº Fiscal, quien debió de haber intervenido como parte legítima ex art. 177 de la LRJS , afectado con ello además a las normas y dinámica de la carga de la prueba, al haber aportado indicio suficiente que hacía recaer en la demandada la carga de la prueba de que su decisión estaba objetivamente justificada, entendiendo que se le causa objetiva indefensión, por lo que deberían reponerse las actuaciones al momento en que se produjo aquella infracción.

Pues bien la censura en que se basa el motivo no pude ser acogida, ya que la indefensión se produce por actuaciones de terceros contrarias y no provocadas por la previa actuación y responsabilidad de la parte que dice haberlas sufrido y tanto en la redacción inicial del suplico de la demanda, así como en el escrito aclaratorio, se solicitaba declaración de improcedencia, que no de nulidad -esta se pide por primera vez en este escrito aclaratorio-, por vulneración expresa de derecho fundamental, en el despido del actor, omitiendo indicar en todo caso qué derecho fundamental reputaba infringido, aunque se aclarase que ostentaba la condición de delegado de personal, porque no se invoca para proporcionar el indicio que haga jugar la inversión de la carga de la prueba qué concreto derecho fundamental se entiende vulnerado, para entender luego que se puede declarar nulo aquel,ya que es el titular de los derechos quien asume la carga de identificar en concreto cual entiende vulnerado y en qué medida por la conducta empresarial, como se exige y deduce de los arts.

96,1 º, 104, c ) y 179,3º de la LRJS , ni se amplió la demanda congruentemente contra el Mº Fiscal por su parte, como hubiera sido lo razonable.

El despido de un delegado de los trabajadores en la empresa afecta a las garantías procedimentales previas o la titularidad del derecho al ejercicio del derecho de opción en caso de declaración de improcedencia del despido, pero no determina automáticamente en sí y por sí declaración de nulidad, por lo que no cabe apreciar en consecuencia indefensión, en quien de manera efectiva y fehaciente por su indebido e incompleto previo proceder procesal coadyuva sustancialmente en la producción de la que luego se alega. En definitiva, desestimamos el motivo.

Segundo.- Con amparo en letra b) del art. 193 de la LRJS , solicita que con sustento en el documento nº 1 del ramo de prueba empresarial, se modifique el ordinal 3º, que dice: 'Al actor se le ha comunicado la extinción en fecha 31.07.2017, se le hace entrega de la nómina del mes de julio de 2017, que aparece firmada por el trabajador, y en este documento que hace las veces de finiquito, se señala que el actor da por rescindido su contrato de trabajo y extinguida la relación laboral con la demandada (documento nº 1 de la demandada, e interrogatorio del actor. Luis Enrique el actor reconoce que ha firmado este documento).

Al actor se le comunica por D. Jesús Ángel , encargado del actor, le hizo entrega al actor del documento extintivo, y no se le dijo que se le iba a llamar (testifical de D. Jesús Ángel ).

El actor reconoce que en cuanto le comunicaron la extinción del día 31.07.2017 ha solicitado la prestación por desempleo (hecho reconocido en su interrogatorio por el actor)', proponiendo como redacción alternativa al siguiente: 'El encargado de la empresa D. Jesús Ángel entregó al actor el recibo de salarios (nómina), correspondiente a los salarios del mes de julio de 2.017, el 31-07-2017 por importe de 1.022,88€.

En dicha liquidación no se incluye indemnización alguna ni vacaciones pendientes de disfrutar, al tratarse de un trabajador indefinido a tiempo completo; aunque a diferencia del resto de liquidaciones salariales se añade un texto en castellano que reza así 'Manifiesto mi conformidad con esta cantidad que en concepto de finiquito me es ofertada y de la que acuso recibo, quedando con esta saldados y finiquitados todos los conceptos y derechos derivados de la relación laboral mantenida' sin que conste entrega de carta de despido'.

No ha lugar a lo solicitado, pues con dicha redacción se pretende modificar la narración fáctica que ha sentado el juzgador a quo, ponderando otros medios probatorios personales no revisables a través de este recurso extraordinario, como es el interrogatorio y la testifical, sin perjuicio de que la Sala pueda, al citar el juzgador el referido documento, verificar su literal texto.

Tercero.- Con amparo en letra c) del art. 193 de la LRJS , entiende la recurrente que la sentencia infringe el art. 53,1º a) y 55,1º en conexión con el 68 del ET , ya que la decisión extintiva que reputa como objetiva no se plasmó por escrito, como es preceptivo, expresando la causa, y que en la nómina de liquidación de salarios se encubrió un finiquito, no siendo el contrato temporal, sino indefinido, ni se liquidaban las vacaciones pendientes, omitiéndose expediente contradictorio dada su condición de delegado y con intervención de los restantes representantes de los trabajadores, y de reputarse el despido objetivo por la causas legales que lo habilitarían, se han omitido sus garantías de permanencia y prioridad, infringiendo además las normas sobre la carga de la prueba, previstas en el art. 217 de la LEC , en los términos que ya se anticiparon someramente antes, considerando también conculcado el art. 13 del Convenio Colectivo provincial del campo de Almería, pues el trabajador en vez de estar regularizado con el contrato correcto, fue de nuevo contratado con un contrato de obra o servicio, que no era el correcto, reconociendo la empresa el fraude en la contratación, por lo que no se puede aprovechar de las consecuencias del fraude para avalar la caducidad de la acción el que ha favorecido la oscuridad y el fraude, ocasionando incertidumbre en el actor, quien confiaba que iba a ser llamado de nuevo como en años precedentes a comienzos de septiembre de 2017, ignorando que no iba a ser llamado más.

La censura no puede ser acogida, pues quedando objetivado que el actor dejó de trabajar y prestar efectivamente servicios el 31/7/2017, no interpone papeleta de conciliación hasta el día 21.09.2017, transcurrido en exceso el plazo impugnatorio de 20 días hábiles para ello, al ser hábil agosto, que señalan el art. 59.3 ET y el art. 103.1 LRJS , que es lo que motiva que el juzgador aprecie la caducidad de la acción, con independencia de que en el acto formal de cese se respetasen los requisitos formales y procedimentales oportunos, pues la impugnación de todo despido o cese ha de ser temporánea, y desde luego entra frontalmente en contradicción la cualidad de trabajador fijo discontinuo, con la de trabajador indefinido ordinario, fruto de la sucesión contractual temporal fraudulenta, siendo incierto además que las campañas comenzasen siempre, como se esgrime a comienzo de septiembre, pues en varios años precedentes se le llamó a comienzos y mediados de agosto, y no de septiembre, como refleja el ordinal 1º. EL texto además de la nómina de julio es muy expresivo, sin que el actor impugnase la firma, y en el mismo se da por rescindida a todos los efectos la relación laboral seguida, utilizándose la expresión remarcada de 'finiquito', solicitando a continuación del desempleo el actor, que son extremos que el juzgador pondera muy destacadamente para desestimar la demanda. En su consecuencia, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Sixto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 13 de Junio de 2.018 , en Autos núm. 1284/17, seguidos a instancia de Sixto , en reclamación sobre DESPIDO, contra CONSABOR S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2322.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2322.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.