Sentencia SOCIAL Nº 619/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 245/2020 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0055191
Procedimiento Recurso de Suplicación 245/2020
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid Despidos / Ceses en general 1164/2019
Materia: Despido
Sentencia número: 619/20-F
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
En Madrid a dieciséis de julio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 245/2020, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ANGEL MUÑOZ RODRIGUEZ
en nombre y representación de DIRECCION000 CB, contra la sentencia de fecha 15/01/2020 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1164/2019,
seguidos a instancia de D./Dña. Mario frente a DIRECCION000 CB, D./Dña. Maximino y D./Dña. Millán , en
reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN
PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante DON Mario con DNI nº NUM000 ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES constituida por DON Maximino y por DON Millán , con las siguientes circunstancias laborales: -antigüedad: desde 19.05.2017 -categoría: auxiliar Atención cliente -salario mensual: 1.013,38 euros que por 14 pagas asciende a 14.187,32 euros año, equivalente al diario de 38,87 euros -convenio colectivo de aplicación: Hostelería de la provincia de Toledo, de conformidad con las estipulaciones séptimas de los contratos de trabajo aportados por la empresa, en los que la actividad profesional que desarrolla es la de 'venta por menor de bebidas' o bien 'servicio de comidas y bebidas' y domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM001 de Picassent CP 46220 Valencia.

(Folios nº 53 a 266 autos)

SEGUNDO.- En el periodo comprendido entre 19.05.2017 a 10.09.2019 el demandante figura dado de alta en la empresa en 148 periodos temporales: 93 ocasiones a tiempo parcial bajo la Modalidad 501 y 55 a tiempo completo en modelo 401.

La empresa aporta 35 contratos de trabajo temporales en la modalidad de obra o servicio, sin haber entregado copia de los mismos al trabajador.

(Folios nº 42 a 45 y manifestación efectuada en el acto de juicio de conformidad entre las partes)

TERCERO.- Los 35 contratos de trabajo figuran firmados en la localidad de Picassent en Valencia; pero tales contratos están firmados en el lugar de desarrollo del evento para el que el trabajador era contratado: así en el estadio Santiago Bernabeu de Madrid, o en Wizink Center de Madrid, o bien sin que conste el lugar de trabajo - folios 96, 162- indicando 'Evento de la empresa en Madrid, hasta fin de servicio', o bien en diversos lugares de celebración de eventos, no constando ningún evento celebrado en Picassent, Valencia.

(Ramo de prueba documental y testifical de la parte demandada)

CUARTO.- la empresa tiene una plantilla de unos 8 o 9 trabajadores fijos, y unos 4.000 trabajadores temporales gestionados por un equipo de recursos humanos a través de un wasap de grupo.

(Folios nº 12 a 14 de autos e interrogatorio del representante legal de la empresa D. Maximino practicada a instancia del demandante)

QUINTO.- La responsable de RRHH de la empresa es la que selecciona a los trabajadores temporales entre los integrantes del wasap de grupo: para cada evento la empresa contactaba con el nº de trabajadores que considerase necesario para la atención del servicio concertado con su cliente, y si el trabajador manifestaba disponibilidad era contratado. Al finalizar el evento y en el mismo lugar de su celebración, la empresa abona al trabajador el salario en metálico.

(Testifical de Dª Constanza Responsable de RRHH y de Dª Coro Responsable de administración practicadas a instancia de la demandada)

SEXTO.- La responsable de RRHH conoce el nº de eventos contratados por la empresa sin perjuicio de que alguno pueda cancelarse.

(Testifical de Dª Constanza Responsable de RRHH practicada a instancia de la demandada) SEPTIMO.- Tras realizar la responsable de RRHH la selección de los trabajadores para cada evento, la responsable de administración recibe un listado con la indicación de los trabajadores procediendo a cursar las altas de los mismos en seguridad social, así como a confeccionar los contratos y posteriormente las nóminas, sin hacer entrega en ningún caso de la comunicación de finalización del contrato a los trabajadores.

(Testifical de Dª Coro , Responsable de administración practicada a instancia de la demandada) OCTAVO.- El día 10.09.2019 la Responsable de RRHH de la empresa Dª Constanza , saca del grupo de wasap al demandante y a otros trabajadores más.

(Testifical de la citada practicada a instancia de la demandada en fase de repreguntas) NOVENO.- El trabajador presenta papeleta en solicitud de conciliación el día 27.09.2019, celebrándose el 16.10.2019 con el resultado de 'sin efecto'; certificación del SMAC en la que figura 'La empresa no comparece constando debidamente citada'.

(Folio nº 6 de autos) DECIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de miembro de comité de empresa ni de delegado sindical.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando la demanda formulada por DON Mario con frente a la empresa DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES constituida por DON Maximino y por DON Millán , declaro la improcedencia del despido efectuado con efectos de 10.09.2019, y por tanto, condeno a la empresa a su opción, entre indemnizar al trabajador en cuantía de 2.992,99 euros, o bien en readmitirle en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido y en este último supuesto con abono de los salarios de tramitación en importe de 38,87 euros/día.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DIRECCION000 CB, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el letrado D./Dña. MIGUEL ANGEL YUSTE GILBAJA en nombre y representación de D./Dña. Mario .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26/05/2020, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 07/07/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid, de fecha quince de enero de dos mil veinte, en procedimiento de despido 1164/2019 seguido a instancia de Don Mario contra la empresa DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES, declara improcedente el acto extintivo realizado el 10 de septiembre de 2019 con las consecuencias legales que fija en el fallo, objeto del presente recurso de Suplicación formalizado por la representación letrada de la demandada al amparo procesal del art. 193 b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, e impugnado de contrario.



SEGUNDO. Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa, como primer motivo, la revisión del hecho probado segundo, en íntima relación con el contenido del hecho probado octavo, que no se cuestiona. Se propone como texto para el ordinal segundo el mismo redactado de instancia con cambio de la fecha del periodo comprendido entre el 19 de mayo de 2017 a 10 de septiembre de 2019, que se pretende alterar en esta última, proponiendo la de 26 de julio de 2019. Esta fecha se corresponde con la de finalización de la obra o servicio determinado concertado en último lugar por el actor , según la prueba que se señala, pero que no se corresponde con la fecha del acto extintivo que se impugna, y que la Juzgadora de Instancia fija el 10 de septiembre de 2019, porque, en valoración de la prueba testifical y de los wasap aportados, que son de su exclusiva ponderación , concluye que la fecha del despido impugnado, y por lo tanto de la finalización de la relación laboral que une a las partes, es el 10 de septiembre de 2019 ( hecho octavo) porque es a esa fecha cuando la responsable de Recursos Humanos de la empresa excluye al actor del grupo de wasap que determinaba su llamamiento.- El motivo de revisión, por lo expuesto, no puede ser aceptado, máxime cuando no se justifican a la Sala las razones por las que la recurrente considera que el juicio valorativo está equivocado o es erróneo, ya que el contenido del hecho segundo, según se razona en la fundamentación de la sentencia, es fruto no sólo de la valoración de la prueba documental que se reseña en el motivo, sino también de la prueba testifical de la responsable de la administración, practicada a instancia de la parte demandada, y, conforme a la cual, se acredita que la empresa nunca comunica por escrito al trabajador la finalización del contrato temporal.

Con igual amparo procesal se interesa la revisión del hecho probado quinto, para el que se propone un texto alternativo con base en los mensajes de whatsapp enviados por la responsable de la empresa y que como es sabido no resultan prueba documental hábil a los efectos de sustentar una revisión fáctica en Suplicación, porque en cuanto a su naturaleza no constituyen un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio que impone el art. 326 de la LEC; se trata de la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. En definitiva, constituyen un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar.

También con amparo en el art. 193 b) de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social se propugna la modificación del hecho probado séptimo para que se añada que en el caso del actor el finiquito se le abona en fecha 26 de julio de 2019. Tal pretensión se apoya en la prueba documental que se cita y debe ser rechazado, por cuanto resulta irrelevante al sentido del fallo, a la vista del contenido del resto de los hechos probados no cuestionados y de la fijación de la fecha del despido el 10 de septiembre de 2019.



TERCERO. Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 59.3 del ET alegando la caducidad de la acción de despido ejercitada por el actor, a tenor de la fecha tenida en cuenta por la Magistrado de Instancia, el 10 de septiembre de 2019, fecha en la que razona y concluye que el trabajador tuvo conocimiento cabal y pleno de la voluntad de extintiva empresarial .- El art. 121.1 de la LRJS establece que el plazo para ejercitar la acción de impugnación del despido será de veinte días que comenzarán a contar a partir del día siguiente a la fecha de extinción del contrato de trabajo, y que según se razona ha sido el 10 de septiembre de 2019, fecha en la que se declara probado que el actor ha tenido conocimiento de una forma clara y contundente de la voluntad extintiva de la empresa y esta premisa no se ha alterado en Suplicación, de tal forma que la argumentación del motivo gira en torno a una realidad documental que no resulta coincidente con la realidad fáctica resultante de la valoración de toda la prueba realizada por la Magistrado de Instancia, en el sentido que ya hemos expuesto, afirmación fáctica y consecuencia jurídica anudada que ha permanecido inalterada en Suplicación.-

CUARTO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia un norma procesal contenida en el art. 80.1 c) de la LRJS en relación con el art. 85.1 del mismo texto legal, por alegación de hechos nuevos en el acto del juicio oral y modificación del objeto de la demanda.-sin Suplico a la Sala de conformidad.

Se argumenta que se ha ocasionado un desequilibrio procesal que violenta el art. 24 de la CE, sin pedir la nulidad por el cauce procesal adecuado ni justificar indefensión. No obstante, resulta admitido que en la demanda rectora se alega la existencia de una relación laboral con la empresa y se acciona por despido, lo que conlleva, inevitablemente, que para calificar la acción ejercitada en el procedimiento de despido, se deba concluir jurídicamente con la calificación de la relación que une a las partes tras valoración de la prueba cosa que se ha realizado en la instancia sin violencia alguna del derecho de defensa de la recurrente.

El motivo se desestima.



QUINTO. Con amparo en el art. 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 16.1 del R.D. Lg. 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el T.R.L. E.T. alegando que el contrato del actor no puede ser calificado fijo discontinuo, sino obra o servicio, obviando los hechos declarados probados y un requisito elemental para la calificación de un contrato temporal como de obra o servicio determinado, cual es, además de su perfecta identificación, que no puede atender a necesidades permanentes de la empresa, como resultan ser todas las vinculaciones contractuales realizadas por el actor con la recurrente a tenor de los hechos probados. Sin embargo, y también a tenor de los mismos, se puede afirmar que en la relación que examinamos prima la necesidad de reiteración en el tiempo aunque lo sea por cortos y limitados periodos de tiempo para atender una necesidad permanente, no eventual, de la empresa, resulta con encaje jurídico en la figura que disciplina el art. 16.1 del ET y por lo tanto el fallo de instancia que así lo ha considerado no vulnera, sino que aplicaba debidamente, la norma denunciada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de DIRECCION000 CB, contra la sentencia de fecha 15/01/2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1164/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Mario frente a DIRECCION000 CB, D./Dña. Maximino y D./Dña. Millán , y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, así como al pago de 600 euros en concepto de honorarios al letrado impugnante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0245-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0245-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.