Sentencia Social Nº 6192/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 570/2012 de 25 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2010 - 8017736

AM

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 25 de septiembre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6192/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Regina frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 17-10-2011 dictada en el procedimiento nº 1076/2010 y siendo recurrido Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5-10-2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17-10-2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Que , desestimando la demanda presentada por Dª Regina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. ( I.N.S.S, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones, principal y subsidiaria, contenidas en la demanda y, en consecuencia, se confirma la resolución administrativa impugnada. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Dª Regina , provista de DNI nº NUM000 y nacida el NUM001 -1969, figura afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 . Se fija una base reguladora para la invalidez permanente total de 781'74 euros mensuales y, para la parcial, de 903 euros mensuales, con fecha de efectos el 26-1-2011 y fecha de revisión el 28-7-2011 (incontrovertido).

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha 30-6-2010, se declaró que las lesiones, derivadas de enfermedad común, que afectaban a Dª Regina no constituyen situación de incapacidad en ninguno de sus grados, basándose en el informe del ICAM de fecha 19-5-2010, en el que se le diagnostica a Dª Regina : NEUROFIBROMATOSIS TIPO II. ARTRODESIS MONOSEGMENTARIA INSTRUMENTADA. Formulada reclamación previa contra dicha resolución, con fecha 28-7-2010, el INSS dictó nueva resolución desestimando la reclamación (incontrovertido).

TERCERO.- El cuadro residual de Dª Regina es el contenido en el informe del ICAM de fecha 19-5-2010, al que hay que añadir un TRASTORNO ADAPTATIVO MIXTO por el que está en tratamiento psicoterapéutico y psicofarmacológico con antidepresivo y ansiolítico, no modificado tras un intento de autolisis en agosto de 2010. La neurofibromatosis que padece la Sra. Regina es crónica y le provoca actualmente signos de sufrimiento radicular crónico y agudo a nivel de las raíces L5 bilateral, S1 izquierda y L3 derecha que le comportan una leve paresia en la flexión dorsal y plantar del pie, así como molestias tales como lumbociatalgias, dolores dorsales y parestesias en las manos. No presenta radiculopatías activas desde C3 hasta C8, ni síndrome canalicular en los nervios medianos y cubitales

(En cuanto al diagnóstico de la enfermedad, informe del ICAM folios 19-20, informe pericial del Dr. Gustavo folios 96-97, e informe pericial del Dr. Obdulio folios 49-53; informe Clínica Bofill, folio 78, sobre el padecimiento radicular; informe EMG de 6-5-2010 sobre el sufrimiento radicular, folio 79; informe del neurocirujano Dr. Carlos Miguel , folio 82, sobre la cronicidad de la lesión y sus consecuencias; informe de EMG/ENG, folio 90, de fecha 14-7-2011 sobre la falta de radiculopatía y síndrome canalicular; folios 102-107 sobre la afectación psicológica y el tratamiento).

CUARTO.- La profesión habitual de Dª Regina es ayudante dependiente de estanco (incontrovertido).

QUINTO.- Se agotó la vía previa administrativa (incontrovertido).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, Dª Regina , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 433/11 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Girona en los autos 1076/10, que desestima la demanda interpuesta por la misma frente al INSS.

En su demanda solicitaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de ayudante de dependencia de estanco.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-La recurrente, al amparo del art.191b) LPL , solicita la revisión de los hechos declarados probados, en concreto del hecho probado tercero del que propone la adición a su redactado, que consta en el primer motivo del recurso, que funda en los documentos obrantes a los folios 19,20, 96, 97, 78,79,82,90, 102 a 107.

La recurrente basa la revisión que propone en que la sentencia recurrida no hace ninguna referencia a las pruebas periciales y documentales presentadas por la misma , concretamente la pericial obrante en los folios 49 a 53, así como el resto de documentales médicas.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

El motivo ha de ser desestimado por la razón de que el recurso de suplicación no es un recurso de apelación en el que pueda pedirse y lograrse una revisión del conjunto de la prueba practicada en la instancia, que en el proceso laboral es única; ni tampoco una sustitución del criterio valorativo del órgano a quo, salvo en los casos legalmente tasados, que es lo que en realidad pretende el recurrente al pedir la revisión en base a la práctica totalidad de la prueba pericial practicada, pretendiendo la prevalencia de del dictamen Don. Obdulio (f.49-53) que la sentencia recurrida cita y tiene en cuenta, al contrario de lo que afirma la recurrente (vid. hecho probado tercero).

Por tanto, no nos hallamos ante un error por omisión de hechos que habrían de constar como probados, como sostiene la recurrente, sino ante la valoración de informes médicos contradictorios y la selección de dos de ellos: el del ICAM (f. 19 y 20) y, en cuanto a las secuelas psíquicas el de la AECC, obrante al folio 102-107), como medio de prueba del que proviene el hecho probado. Ambos informes contrastan con el de parte, Don. Obdulio , que la recurrente pretende alzaprimar sin que exista error alguno (menos por omisión), en la selección efectuada por la resolución recurrida.

Ante tal circunstancia, es conocida la doctrina de la Sala (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre ; 5654/1994 de 24 de octubre ; 6495/1994 de 30 de noviembre ; 102/1995, de 16 de enero , 1397/1995, de 28 de febrero ;, 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo ; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre ; y 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 y 28 de noviembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero , 1635/2010 de 24 de enero de 2011 ; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras recientes, que aplican todas la doctrina del TS , entre otras: SSTS 12 marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991 que ante dictámenes médicos contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LPL ; 218.2 LEC y 120.3 CE .

Por todo lo expuesto, este motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.-En un único motivo el recurrente, al amparo del apartado C) del art.191 de la LPL , solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 137 de la LGSS .

La recurrente entiende, en síntesis, que las patologías que presenta, en el sentido en que consta en el hecho probado cuya modificación propone, le inhabilitan para el ejercicio de su profesión habitual de dependienta de estanco de forma total y, subsidiariamente parcial.

El artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la reformada por la Ley 24/1997 de 15 julio , de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, aplicable con arreglo a los dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis LGSS , establece que «Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta».

No cabe entonces llevar a cabo una análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. ( STS de 21 marzo 2005 RJ 2005 5738).

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos:

1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo , siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 19912173 ; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991 ), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias ( AS 19912173 ), 25-2-1992 / Valencia ( AS 1992933 ), 9-3-1992 /La Rioja ( AS 19921171 )], concordante con la establecida por la Sala de lo Socia del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978 ( RJ 19783995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 ( RJ 1979651 y RJ 1979 2216 ), 24-7-1986 ( RJ 19864298 ), 2-7-1987 ( RJ 19875067 ) y 9-4-1990 ( RJ 19903442 )], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989 ( RJ 1989259 )].

Por otro lado, el art.137.1 a) LGSS , en el redactado aún vigente, conforme a la disp. transit. 5a bis del RDL 1/1994, que fue añadida por laLeprofesión disminución profesión realización y 24/1997, de 15 julio , establece que se entenderaŽ por incapacidad permanente parcial para la profesioŽn habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminucioŽn no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesioŽn, sin impedirle la realizacioŽn de las tareas fundamentales de la misma.

Pues bien, partiendo de tal doctrina el recurso ha de ser desestimado puesto que el recurrente presenta las siguientes patologías:

-Neurofibromatosis tipo II (NF2): es crónica y le provoca signos de sufrimiento radicular crónico y agudo a nivel de las raíces L5 bilateral, S izquierda y L3 derecha que le comportan una leve paresia en la flexión dorsal y plantar del pido, así como molestas tales como lumbociatalgias, dolores dorsales y parestesias en las manos.

No presnetaradiculopatías activas desde C3 a C8 ni sínddome canicular en los nervios medianos y cubitales.

En este sentido la NF2 se caracteriza por tumores de crecimiento lento en el octavo par craniano y su pronóstico y evolución varía enormemente de un paciente a otro y es tratable mediante cirugía, como en el caso de autos ya ha ocurrido, con la artrodesis monosegmentaria que consta.

Por ello, la mera diagnosis de la NF2 no ha de comportar, automáticamente, la declaración de un grado de incapacidad permanente, sino que hay que atender al estado concreto de la evolución de la enfermedad y a la repercusión que las consecuencias de la misma produzcan en las tareas fundamentales de la profesión en concreto, pudiendo recorrer todos los grados o bien no estar afecta a ningún grado de incapacidad. STSJ 16 de Marzo del 2005 ( ROJ: STSJ CAT 3464/2005)Recurso: 553/2004 STSJ, Social sección 1 del 19 de Abril del 2002 ( ROJ: STSJ CAT 5218/2002), Recurso: 7892/2001.

En el caso de autos la NF2 provoca el sufrimiento radicular crónico y agudo a nivel de las raíces L5 bilateral, S izquierda y L3 derecha que le comportan una leve paresia en la flexión dorsal y plantar del pie, así como molestas tales como lumbociatalgias, dolores dorsales y parestesias en las manos, secuelas ellas que no impiden la bipedestación o manipulación de pesos moderados o la bimanualidad, como exige su profesión habitual, sin perjuicio de que en los períodos de agudización o empeoramiento pueda precisar ocasional de una incapacidad temporal.

-Artrodesis monosegmentaria instrumentada, sin que conste que la misma provoque limitación funcional reseñable para el ejercicio de las tareas fundamentales de su profesión.

- Trastorno adaptativo mixto en tratamiento psicoterapéutico y psicofarmacológico con depresivo y ansiolíticico, no modificado tras intento de autolisis en agosto de 2120

La profesión habitual de ayudante dependiente de estanco requiere la atención al público, sin que el trastorno adaptativo sea incapacitante para tal función de forma permanente, puesto que se halla en tratamiento sin que conste que la patología sea refractaria al mismo y, por tanto, que incida negativamente en su rendimiento laboral, que no requiere de esfuerzos intensos de concentración, memoria, etc.

En su conjunto, las patologías que presenta el recurrente evidencian una capacidad funcional para el ejercicio de su profesión habitual, que no se ve mermada ni totalmente ni en un grado no inferior al 33% de sus tareas , razones por las cuáles el recurso ha de ser desestimado en su totalidad, sin perjuicio de que la evolución de la enfermedad que sufre, concretamente la NF2, pueda suponer una modificación futura de la capacidad funcional para su profesión habitual que pueda dar lugar a la estimación de algún grado de incapacidad.

CUARTO.- En cuanto a las costas, no procede su imposición conforme al art.233 LPL y 2.1 d) de la Ley 1/1996 por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Regina frente a la sentencia nº 433/11 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Girona en los autos 1076/10, que confirmamos en su totalidad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.