Sentencia Social Nº 62/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4668/2012 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SR. GAMERO CG

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2011 0001880

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004668 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000443 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s:TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), Hermenegildo

Abogado/a:JOSE MANUEL ESPERANTE AGRA, ANTONIA RODRIGUEZ LOPEZ

Procurador/a:, MARIA LUISA PANDO CARACENA

Graduado/a Social:

Recurrido/s:CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS

Abogado/a:LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARES

En A CORUÑA, a doce de Diciembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004668 /2012, formalizado por TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC) y D. Hermenegildo , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0000443 /2011, seguidos a instancia de D. Hermenegildo frente a TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC) y CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Hermenegildo presentó demanda contra TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. - SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha ocho de Marzo de dos mil doce que estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Hermenegildo viene prestando servicios por cuenta de TRAGSATEC en dependencias de la SUBDIRECCIÓN XERAL DE CALIDADE AMBIENTAL en Santiago de Compostela, desde el 24/06/2009, con la categoría de TITULADO SUPERIOR, percibiendo un salario de 2.320,39 euros mensuales (76,29 euros diarios), con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, en virtud de contrato de obra o servicio determinado suscrito con la empresa TRAGSATEC el día 24/06/2009, al que se unió un anexo con fecha de 01/01/2010. SEGUNDO.- Con fecha de 29/06/2011, el demandante recibe comunicación con el siguiente tenor: 'Mediante Orden da la Conselleria de Medio Ambiente, Territorio e infraestructuras da Xunta de Galicia de fecha 22 de junio de 2011, se ha comunicado a Tragsatec, S.A. la reducción del presupuesto asignado a la Asistencia Técnica 'Encomenda de xestion para a analise, xestion e control de expedientes de productores e xestores de residuos en la que Ud. se encuentra prestando sus servicios, todo ello en aras de la contención y reducción del gasto público por parte de la Xunta de Galicia. Dicha reducción presupuestaria supone la reorganización de los medios humanos asignados a dicha encomienda, siendo efectiva dicha reorganización con fecha 1 de julio de 2011. Como consecuencia de lo expuesto anteriormente y conforme lo establecido en el artículo 8.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , le comunico que el próximo día 30 de junio de 2011 causara baja en esta Empresa por reducción de los trabajos para los que Ud. fue contratada dentro de la mencionada encomienda de gestión. A partir de la fecha antes indicada le será practicada la correspondiente liquidación y finiquito. TERCERO.- Por sucesivas resoluciones del Secretario General de la CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE E DESENVOLVEMENTO SOSTIBLE se dan las siguientes Órdenes de ejecución a TRAGSATEC: 1.-Orden de ejecución consistente en: 'TRABALLOS DE APOIO NA TRAMITACION DE EXPEDIENTES RELATIVOS AOS PRODUTORES E XESTORES DE RESIDUOS E PROXECTOS DE IPPC, por importe de 1.795.001,90 euros, con plazo de ejecución desde el 01/01/2010 hasta el 31/12/2010. 2.- Orden de ejecución consistente en: 'TRABALLOS DE APOIO NA TRAMITACION DE EXPEDIENTES RELATIVOS ACS PRODUTORES E 'XESTORES DE RESIDUOS E PROXECTOS DE IPPC, por importe de 953.216,77 euros, con plazo de ejecución desde el 01/01/2011 hasta el 31/12/2011. CUARTO.- Con fecha de 22/06/20101, la CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE E DESENVOLVEMENTO SOSTIBLE comunica a la mercantil TRAGSATEC una reducción del 25% en los trabajos encomendados, fijando el importe de los mismos para el año 2011 en la cantidad de 708.431,76 euros. QUINTO.- La actividad del demandante consiste básicamente en el desarrollo, mantenimiento, administración y formación de una serie de sistemas informáticos y aplicaciones, concretamente la aplicación SIRGA, SIMCA y ETER. Este servicio estaba cubierto por dos informáticos: el demandante y el Sr. Ángel Daniel . SEXTO.- El demandante recibía Órdenes e instrucciones del subdirector de Calidade Ambiental y del Sr. Demetrio , jefe de la sección de autorizaciones de residuos. SEPTIMO- Para el disfrute de vacaciones el demandante se ponía de acuerdo con sus compañeros, incluido el personal de la Conselleria, requiriendo la aprobación del subdirector, quien también concedía los permisos. OCTAVO.- El material utilizado por el demandante pertenece a la Conselleria. Igualmente, el demandante disponía de cuenta de correo electrónico corporativo en el dominio 'xunta.es', figurando en los listines telefónicos de la Xunta de Galicia (extensión 41050). NOVENO.- Las Órdenes e instrucciones se daban conjuntamente al personal de TRAGSATEC y al personal de la Xunta de Galicia, sustituyéndose entre sí dicho personal. DECIMO.- Una vez producida la reducción de la encomienda y el consiguiente despido del demandante, los trabajos que venía haciendo este pasaron a realizarse per el CAU con la intermediación del otro informático del servicio, Don. Ángel Daniel , sin que nadie ocupase el puesto del actor. UNDECIMO.- El demandante suscribe fichas mensuales de asistencia en modelos suministrados per TRAGSATEC. DUODECIMO.- La empresa TRAGSTEC concedía al demandante vacaciones y permisos, abonando los gastos del actor, siendo este reconocido a cargo de TRAGASATEC, por la Mutua Fraternidad Muprespa, y calificado come apto pare el trabajo. DECIMO TERCERO.- Entre abril y junio de 2011 la demandada TRAGSATEC ha procedido a la extinción de los contratos de 36 de sus trabajadores, de los que 27 han sido despidos objetivos, 2 han sido despidos disciplinarios y 7 han sido extinciones por finalización de contrato, amparando tal reducción en la reducción del presupuesto de la encomienda. DECIMO CUARTO.- El 28/01/2011, el actor formula demanda frente a lo ahora demandados en reclamación de cesión ilegal y cantidad. DECIMO QUINTO.- No consta que el actor ostente representación alguna de los trabajadores en la empresa. DECIMO SEXTO.- Al actor le resulta de aplicación el V convenio colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia: DECIMO SEPTIMO.- Celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, el mismo finaliza sin acuerdo. DECIMO OCTAVO.- Formulada la correspondiente reclamación previa, la misma resulta desestimada, agotándose la vía administrativa previa. El 3 de agosto de 2011 se celebra ante el SMAC de Santiago de Compostela acto de conciliación con la empresa TRAGSATEC que finaliza sin acuerdo.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Se estima la demanda formulada por D. Hermenegildo frente a TECNOLOGIA Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. (TRAGSATEC) y la CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS de la XUNTA DE GALICIA y, en consecuencia: -Se declara improcedente el despido del actor D. Hermenegildo realizado per TECNOLOGIA Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. (TRAGSATEC). -Se condena a TECNOLOGIA Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. (TRAGSATEC) a la CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS de la XUNTA DE GALICIA responder solidariamente de las consecuencias de dicho despido debiendo optar en el plazo de CINCO DIAS, o bien por la readmisión del actor, readmisión que ha de producirse de conformidad con la opción ejercitada en las dependencias de la CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS, o bien por el abono de una indemnización de 7.152,19 euros, mas, en ambos casos, el abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la presente resolución, que ascienden a la cantidad de 19.225,08 euros, así lo que se devenguen hasta su notificación a razón de 76,29 euros diarios.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y codemandada TRAGSATEC siendo impugnados por todas las partes. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda y declara la improcedencia del despido de la actora condenando a las demandadas Tragsatec y Consellería de Medioambiente a responder solidariamente de las consecuencias del despido, recurren en suplicación ambas partes demandante y demandadas, solicitando la primera, con amparo procesal en el art 193 de la LJS. Infracción del art 55,5 del ET en relación con el art 24 de la CE y art 21 del ET , al considerar que el despido de la actora tuvo como causa la reducción de trabajos para los que fue contratado coincidiendo con la presentación unos meses antes de la formulación de una demanda contra la demandada por cesión ilegal y reclamación de cantidad.

Así las cosas, comenzando con la petición de nulidad del despido por vulneración de la tutela judicial efectiva en la vertiente del derecho a la indemnidad, y partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que elactor ha acreditado la existencia de un indicio de tal vulneración cual es la existencia previa de una demanda por cesión ilegal y reclamación de cantidad en fecha 28-1-2011, y el despido del actor le fue notificado por carta de fecha 29-6-11, también fueron cesados otros 27 trabajadores que prestan servicios en la misma encomienda por las mismas causas que el actor, a la vez que se acreditó la reducción en un 25% de la encomienda para la que prestaba servicios el actor.

Con los anteriores datos es de aplicación la reiterada doctrina en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, recogidas entre otras en la STC 37/2006, de 16 de enero , en su dimensión de la garantía de la indemnidad, que señala que la misma no solo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino también cuando la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos, necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia por parte del empresario, el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface no solo con la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de la indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que so protagoniza ( STC 171/2005 de 20 de junio ). En el campo de las relaciones laborales, la garantía de la indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( STC 55/2004, de 19 de abril , y 38/2005, de 28 de febrero ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y nula contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art 49,2,g ET ), de tal manera que en el ámbito de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia en el ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los jueces y tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos '.También es preciso destacar la importancia que en estos supuestos tiene la inversión de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva para de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere tal desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y presentada esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos, o aún sin justificar su licitud, se manifiestan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derecho de derechos fundamentales. No se impone por tanto al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( STC 66/2002, de 21 de marzo , 171/2003, de 29 de septiembre , 188/2004, de 2 de noviembre , 38/2005, de 28 de febrero y 171/2005, de 20 de junio ).

La aplicación de dicha doctrina al supuesto litigioso lleva a la conclusión de que si bien el actor aportó los indicios tendentes a acreditar la relación existente entre la extinción del contrato de trabajo y la presentación de demanda de cesión ilegal y de reclamación de cantidad, no es menos cierto que demandada Tragsataec acreditó que la decisión de extinguir el contrato del actor es ajena a toda consideración discriminatoria y ajena a la interposición de aquella demanda, cinco meses antes de la decisión del cese, al constatarse que se han producido otras extinciones, en concreto 27 por similar situación además del hecho de que resultó acreditado la reducción en un 25% de la encomienda para la que prestaba servicios el actor, dentro de una actuación y contención del gasto público, siendo de destacar además, que el cese del actor frente a al otro informático compañero de trabajo se produce al tener dicho demandante menos antigüedad en la empresa.

SEGUNDO.- Con idéntico amparo procesal en el art 191,3 de la LJS, denuncia infracción del art 51,1del ET al haber procedido la demandada al cese de un número de trabajadores que supera los umbrales de lo establecido en dicho precepto legal, lo que supone un despido colectivo encubierto, que determina la nulidad, pues en esas fechas se produjo por una reducción presupuestaria de la encomienda la extinción de los contratos de más de 30 trabajadores, por lo que el despido obedeció a causas técnicas u organizativas que determinaron correlativamente, una reducción o ajuste de plantillas por parte de la empresa que ha procedido así a reorganizar la gestión de la encomienda con un número inferior de trabajadores; tratándose en realidad de un despido colectivo realizado sin acudir a la previa autorización administrativa que exige el art 21 del ET .

Así las cosas, antes de resolver dicho motivo de recurso visto el contenido de la demandada es necesario analizar en primer término, y con carácter previo, la existencia de cesión ilegal, para determinar quién es el verdadero empleador y en consecuencia quien ha de responsabilizarse de las consecuencias del despido, analizando en consecuencia en primer lugar, el recurso interpuesto por la empresa Tragsatec, toda vez que la cuestión denunciada por la actora como a continuación se analizará va íntimamente vinculada a dicho recurso y que debe de ser analizada con carácter previo.

En este orden, denuncia la representación de la empresa Tragsatec, con amparo procesal en el art 193 de la LJS infracción del art 43,3 del ET , en relación con la DA 30 de la LCSP , el Real Decreto 1072/2010, de 20 de agosto, por el que se desarrolla el régimen jurídico de la empresa Tragsa, y de sus filiales, en relación con la jurisprudencia concordante del Tribunal Supremo. Sostiene la recurrente que Tragastec no es una empresa ficticia sino una sociedad estatal con personalidad jurídica propia e independiente, patrimonio y organización estable especializados y profesionalizados en la prestación de los servicios encomendados.; ejerciendo la actividad empresarial que le es propia, mantuvo a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que le eran inherentes, resolvía las licencias y vacaciones, las solicitudes relativas a los justificantes de dietas, reconocimientos médicos, horarios de trabajo o las tarjetas identificativas que en todo momento debían de permanecer a la vista durante el horario de trabajo etc, ejerciendo asimismo las potestades disciplinarias, por lo que cabe que concluir la inexistencia de cesión ilegal.

La censura jurídica que se denuncia no se admite, pues para la solución del presente recurso hay que partir del inalterado por no combatido relato fáctico de la sentencia de instancia a cuyo tenor: 1º) 'La actividad laboral del actor consiste básicamente en el desarrollo, mantenimiento, administración y formación de una serie de sistemas informáticos y aplicaciones, concretamente la aplicación SIRGA, SIMCA y ETER. Este servicio estaba cubierto por dos informáticos el actor y el Sr Ángel Daniel '. 2º) 'El actor recibía órdenes e instrucciones del subdirector de Calidade Ambiental y Don Demetrio , jefe de la sección de autorizaciones de residuos'. 3º) 'Para el disfrute de vacaciones el demandante se ponía de acuerdo con sus compañeros, incluido el personal de la Consellería, requiriendo la aprobación del subdirector, quien a también concedía los permisos'. 4º) El material utilizado por el demandante pertenece a la Consellería. Igualmente disponía de cuenta de correo electrónico corporativo en el dominio 'Xunta .es', figurando en los listines telefónicos de la Xunta de Galicia' y 5º) 'Las órdenes e instrucciones se daban conjuntamente al personal de la Xunta de Galicia sustituyéndose entre sí dicho personal'.

Así las cosas, la práctica nos muestra como se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 [ RJ 1988 1863] ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 [ RJ 1988 6877] , 16 de febrero de 1989 [ RJ 1989 874] , 17 de enero de 1991 [ RJ 1991 58 ] y 19 de enero de 1994 [ RJ 1994 352] ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva.). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 ( RJ 1993 7586) que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal». Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 (RJ 1989 874) estableció que la cesión puede tener lugar «aún tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19 de enero de 1994 (RJ 1994 352) establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 (RJ 1997 9315) (rec. 1281/1997 ). De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.

En el caso que nos ocupa, hay que analizar si concurren los elementos que permiten constatar la existencia de tal cesión y al respecto la juzgadora de instancia, como se ha dicho, considera que la misma existe, criterio que comparte la Sala a la vista de lo que se declara probado que el trabajador además de utilizar los medios materiales y cuenta de correo electrónico para el desarrollo de su actividad que le proporcionaba la Consellería demandada, recibía órdenes e instrucciones para el desarrollo de su trabajo no del personal de Tragsatec, sino del subdirector de Calidade Ambiental de la Consellería demandada, que impartía las órdenes de forma indistinta al personal de Tragsatec y de la Consellería. Para el disfrute de las vacaciones si bien formalmente las concede la empresa Tragsatec, el actor se ponía de acuerdo con el resto de personal de la Xunta, siendo que las mismas eran autorizadas por el Subdirector quien también concedía los permisos.

En consecuencia existe la invocada cesión ilegal de mano de obra desestimándose así el motivo de recurso interpuesto por la empresa Tragasatec.

Lo anteriormente expuesto lleva a la conclusión y partiendo como primer supuesto de la existencia de la cesión ilegal, que la verdadera empleadora es la Xunta de Galicia, y en consecuencia nada tiene que ver la pretensión de nulidad del despido que invoca la demandante recurrente en base al art 51 del ET que cita al considerar que se ha producido el cese de un número de trabajadores que supera los umbrales establecidos en el precepto indicado, lo que supone un despido colectivo encubierto que precisaría autorización administrativa, en base a lo cual propugna la nulidad del despido, por lo que el número de trabajadores despedidos por Tragsatec resulta irrelevante cuando la propia empleadora es la Xunta como así se ha acreditado a través del precedente fundamento de derecho y así lo considera la propia demandante cuando en el escrito de demanda solicita que 'se declare la condición de personal indefinido de la Xunta de Galicia', por lo que declarada la existencia de cesión ilegal y en consecuencia declarada como empleadora no puede sufrir las consecuencias del despido nulo que solicita la actora por haber computado los despidos de la otra empresa, y que se refiere además en un parámetro que afecta a otras comunidades Autónomas, lo que conlleva a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la actora.

TERCERO.- Con amparo procesal en el art 193, de la LJS denuncia la recurrente, Tragsatec infracción de los arts 15,1,a ) y 49 del ET , así como de los arts 2,1 y 8,a del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el art 15 del ET , en relación con la jurisprudencia que cita en el recurso, al considerar que existe una extinción del contrato de trabajo por cuanto que de conformidad con la clausula adicional 3ª de su contrato de trabajo que dice ' si por cualquier circunstancia quedase anulada la encomienda del servicio descrito en el objeto del contrato, bien por la conclusión del servicio, recepcionado satisfactoriamente por la Administración ordenante, o bien en el supuesto que dicha Administración suspendiera, cancelara, extinguiera o redujera los efectivos materiales y/o humanos unilateralmente de referido encargo, se entenderán finalizados los trabajos propios de su especialidad y categoría y se procedería automáticamente a su extinción'.

La censura jurídica que se denuncia no se admite por cuanto el contrato para obra o servicio determinado exige para su validez, según reiterada doctrina jurisprudencial, que los contratos contengan una clara individualización de la obra y que se destine al trabajador a la obra objeto del mismo, así se ha pronunciado de forma reiterada la doctrina de la que es exponente la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 24 de abril de 2006 ( RJ 20063628 ) y 10 octubre 2005 que recoge el precedente contenido en la Sentencia de 11 de mayo de 2005 donde señala 'son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los artículos 15.1.a) del Estatuto y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre , que lo desarrolla, los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas', doctrina previamente recogida de forma reiterada en las STS de16-4-99 (RJ 19994424) (rec. 2779/98 ), 29-9-99 (RJ 19997540) (rec. 4936/98 ), 15-2-00 (RJ 20002040) (rec. 2554/99 ), 31-3-00 (RJ 20005138) (rec. 2908/99 ), 15-11-00 (RJ 200010291) (rec. 663/00 ), 18-9-01 (RJ 20018446) (rec. 4007/00 ), y 21-3-02 (RJ 20025990) (rec. 1701/01 ), debiendo indicarse que tales requisitos han de concurrir de forma conjunta y al mismo tiempo, doctrina que aplicada al presente caso implica desestimar el motivo por cuanto los contratos que se detallan en el relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que el actor como a tal efecto se acredita de la redacción fáctica de la resolución impugnada no se ajustó en su totalidad a la obra que se fijó como objeto del mismo realizando actividades normales y permanentes de dicha Administración, por ello la contratación es fraudulenta y la relación laboral se convierte en indefinida.

En consecuencia el cese basado en aquella temporalidad es ilegitimo y por lo tanto constitutivo de despido improcedente desestimándose en tal sentido el recurso.

CUARTO.- Como último motivo de recurso denuncia la empresa Tragsatec, infracción de lo dispuesto en el art 55,4 y art 55 del ET en la redacción dada por el Real Decreto Ley 3/20112 de 10 de febrero, por lo que no procedería el abono de los salarios de tramitación, y ello para el supuesto que la demandada no opte por la readmisión, por cuanto que el Decreto Ley 3/2012, que así lo regula entró en vigor al día siguiente de su publicación, tratándose de una norma que justifica en su exposición de motivos el carácter urgente.

La pretensión de la recurrente no se admite por cuanto que la fecha del despido data de 29 de junio 2011, esto es, antes de la entrada en vigor del RD Ley 3/2012, y a falta de disposición Transitoria sobre el particular, los actos y contratos se regirán por la normativa del tiempo en el que se celebren. Y ello de conformidad asimismo con el mandato del art 9,3 de la CE que impide la retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos.

En consecuencia se impone, previa desestimación de los recursos interpuestos la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que Desestimando los Recursos de Suplicación interpuestos por la representación de la empresa Tragsatec y por D. Hermenegildo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social número Uno de Santiago de Compostela de fecha 8 de marzo de 2012 debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y se condena a la demandada a que abone la suma de 200 (doscientos) Euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.