Sentencia SOCIAL Nº 62/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 22/2018 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00062/2018
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 22/2018
Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 62/2018
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Magistrado
Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés
Magistrada
En la ciudad de Burgos, a siete de Febrero de dos mil dieciocho.
En el recurso de Suplicación número 22/2018 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social de Soria, en autos número 195/2017 seguidos a instancia de DOÑA Nicolasa ,
contra los recurrentes, GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES DE LA JUNTA DE CASTILLA
Y LEÓN DE FAMILIA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES, en reclamación sobre Jubilación. Ha actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 29 de Noviembre de 2017 cuya parte dispositiva dice: 'FALLO .- DESESTIMAR la excepción procesal de falta de reclamación previa frente a la Gerencia de Salud del Área de Soria de la Junta de Castilla y León formulada por ésta. DESESTIMAR la excepción procesal de falta de legitimación pasiva ad processum formulada por la Gerencia de Salud del Área de Soria de la Junta de Castilla y León. ESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por Dª. Nicolasa contra el INSS y la TGSS y la Gerencia de Salud del Área de Soria de la Junta de Castilla y León, REVOCAR las resoluciones dictadas por el INSS en fechas 25/05/17 y confirmatoria de 13/06/17, DECLARAR el derecho de la Sra. Nicolasa a seguir percibiendo la prestación de jubilación parcial desde el 01/05/17 en los términos en los que se le reconoció el 12/12/13 con las revalorizaciones, actualizaciones o revisiones que correspondan y CONDENAR a las demandadas a estar y pasar por esta declaración.



SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:
PRIMERO.- Dª. Nicolasa , nacida el NUM000 /52, con DNI NUM001 y NASS NUM002 , ha venido prestando servicios como personal laboral para la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León, con la categoría de encargada de servicios generales, en la residencia 'Los Royales'.

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de Soria en expediente NUM003 se le aprobó una pensión de jubilación parcial (50%) desde el 20/11/13 por importe de 941,64 euros.

TERCERO.- La Sra. Nicolasa pasó a situación de excedencia por cuidado de familiar de primer grado desde el 01/05/17 hasta el 19/10/17 y causó baja en la TGSS con efectos del 30/04/17.

CUARTO.- El 10/05/17 el INSS resolvió suspender desde el 01/05/17 el derecho de la Sra.

Nicolasa a la pensión de jubilación parcial y la asistencia sanitaria inherente a la condición de pensionista e iniciar de oficio procedimiento de reintegro de cantidades indebidamente percibidas por importe de 158,52 euros. El 23/05/17 la Sra. Nicolasa formuló alegaciones consistentes en que su contrato de trabajo no estaba extinto sino suspenso. El 25/05/17 el INSS elevó la resolución a definitiva.

QUINTO.- El 06/06/17 la Sra.

Nicolasa . formuló reclamación previa ante el INSS alegando que su contrato de trabajo no estaba extinto sino suspenso. Por resolución de 13/06/17, notificada el 14/06/17, se desestimó su reclamación.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandada siendo impugnado por la contraria. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que ha estimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación del INSS-TGSS, con un único motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 c) LRJS , denunciando infracción de lo dispuesto en los Arts. 14 y 16 RD 1131/2002 , entendiendo que, al estar en suspenso el contrato de trabajo y no cotizarse por ello, la actora no tendría derecho a la prestación de jubilación parcial pretendida durante el período de excedencia.

En cuanto a ello, debemos partir de los hechos concretos de la demanda: la actora, en situación legal y reconocida de jubilación parcial, solicita excedencia voluntaria por cuidado de familiar de tercer grado, conforme al ordinal primero, la cual se le concede, Una vez ello, se deja sin efecto la situación de jubilación parcial reconocida durante aquélla, así como se le reclaman las prestaciones consideradas como indebidas.

Así pues, partimos de la excedencia 'especial' que regula el Art. 46.3 ET , la cual tiene determinados efectos, a diferencia de la mera excedencia voluntaria, tal y como recoge Sala Social TS, S. 25-10-2000: 'El Estatuto de los Trabajadores (ET) regula en artículos separados «las causas y efectos de la suspensión» del contrato de trabajo ( Art. 45 ET ) y de las «excedencias» ( Art. 46 ET ). La enumeración de causas de suspensión es una enumeración tasada o exhaustiva, en la que figuran numerosos avatares o incidencias atinentes bien a la vida personal o profesional del trabajador, bien al funcionamiento de la empresa. El denominador común de las causas de suspensión es, con excepción de la enunciada en el primer renglón de la lista [«a) Mutuo acuerdo de las partes»], el acaecimiento sobrevenido de una incompatibilidad, incapacidad, imposibilidad o impedimento para la ejecución del trabajo.

El régimen legal de la suspensión del contrato de trabajo del Art. 45 del ET se caracteriza, desde el punto de los efectos o consecuencias jurídicas que se anudan a los supuestos suspensivos, por la exoneración de «las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo». De acuerdo con el significado que se ha atribuido de manera generalizada por parte de la doctrina al instituto de la suspensión, la jurisprudencia y la doctrina judicial han venido interpretando este precepto en el sentido que sugiere su formulación literal. En consecuencia, mientras perduran las causas de suspensión se mantiene la exoneración de las obligaciones principales del contrato de trabajo, y una vez que desaparecen las situaciones o incidencias impidientes de la ejecución del trabajo o incompatibles con la misma se reactivan automáticamente tales obligaciones. Con las debidas adaptaciones, esta doctrina es sin duda de aplicación a la suspensión por mutuo acuerdo de las partes o pacto de suspensión temporal.

La suspensión del contrato de trabajo regulada en el Art. 45 del ET se configura así como una vicisitud de la relación contractual en la que el trabajador tiene derecho a conservar el puesto de trabajo y el empresario deber de reserva del mismo. A lo largo de la situación suspensiva el puesto de trabajo podrá ser desempeñado por otro trabajador de la empresa o por otro trabajador contratado para ocuparlo. Pero la relación contractual en suspenso recupera su plenitud en el momento en que desaparece la causa suspensiva. De ahí que la ley haya previsto expresamente como una de las causas justificadas de contratación de trabajadores por tiempo determinado la sustitución de «trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo» ( Art. 15.c del ET ).

Una de las causas de suspensión del contrato de trabajo de la lista del Art. 45 del ET es la «excedencia forzosa», inclusión que concuerda sin dificultad alguna con la regulación de la misma en el Art. 46.1 del ET . La excedencia forzosa se caracteriza en este precepto como una causa de incompatibilidad material con el trabajo o imposibilidad de la ejecución del trabajo («designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo»), y el rasgo más destacado de su regulación es el derecho del excedente forzoso «a la conservación del puesto».

Netamente distintos son, en cambio, los supuestos y el régimen jurídico de la excedencia voluntaria.

Ciñéndonos a lo que venimos llamando «excedencia voluntaria común», que es la que está en cuestión en el presente litigio, la causa de la misma no es objeto de especificación en el Art. 46.2 del ET , que se limita a reconocer el derecho del trabajador «con al menos una antigüedad en la empresa de un año» a que «se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria». Ello equivale a decir que cualquier interés personal o profesional del trabajador puede justificar esta modalidad de excedencia, siempre que sea compatible con las exigencias de la buena fe contractual. En buena parte de los casos, como observa atinadamente la sentencia de suplicación impugnada, los períodos de excedencia se utilizan por los trabajadores como medio legítimo de promoción o experiencia profesional en otro trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena.

El núcleo principal del régimen jurídico de la excedencia voluntaria común se encuentra en el precepto del Art. 46.5 del ET , donde se afirma que el «trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa». Se trata con toda seguridad de un derecho profesional distinto al que se reconoce en las situaciones suspensivas del Art. 45 del ET . Evidentemente no es lo mismo un derecho preferente al reingreso, condicionado a la existencia de vacantes, que un derecho incondicional a la reserva del puesto.

La cobertura de éste durante el tiempo en que opera la causa de suspensión es una cobertura interina. El desempeño de un puesto de excedente voluntario común no justifica en cambio el recurso a esta modalidad de contratación temporal. De ahí que la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo haya apreciado diferencias sustanciales, a efectos del juicio de contradicción de las sentencias de unificación de doctrina, entre las situaciones de excedencia voluntaria común y excedencia forzosa ( STS 6-11-1997 ), y haya calificado con frecuencia el derecho al puesto de trabajo del excedente voluntario común como un derecho potencial o «expectante» (por todas, STS 18-7-1986 ), y no como un derecho ejercitable en el acto o momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso.

Este tratamiento legal diferenciado de la suspensión del Art. 45 del ET y de la excedencia voluntaria común del Art. 46.2 del ET encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otra. El interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, bastando en principio para hacerlo valer con la voluntad unilateral del propio trabajador excedente. Siendo ello así, no parece razonable conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya y del propio interés de la empresa. Las situaciones de suspensión del Art. 45 del ET se refieren, en cambio, o bien a causas específicas y cualificadas de impedimento o incompatibilidad con el trabajo por parte del trabajador, o bien a causas que dependen del funcionamiento de la empresa o de la propia voluntad conjunta de trabajador y empresario'.



SEGUNDO .- Junto a lo anterior, el Art. 16 del RD 1131/2002, de 31 de Octubre que regula la jubilación parcial, dispone que: 'La pensión de jubilación parcial se extinguirá por: a) El fallecimiento del pensionista.

b) El reconocimiento de la jubilación ordinaria o anticipada, en virtud de cualquiera de las modalidades legalmente previstas.

c) El reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente, declarada incompatible, conforme a lo establecido en el apartado 2 del artículo 14.

d) La extinción del contrato de trabajo a tiempo parcial, realizado por el jubilado parcial , salvo cuando se tenga derecho a prestación de desempleo, compatible con la jubilación parcial, o a otras prestaciones sustitutorias de las retribuciones percibidas en aquél, en cuyo caso la extinción de la jubilación parcial se producirá en la fecha de la extinción de las mismas.

Lo previsto en el párrafo anterior, no será de aplicación a las extinciones del contrato de trabajo declaradas improcedentes, en cuyo caso se mantendrá el derecho a la jubilación parcial, sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la disposición adicional segunda de este Real Decreto'.

Asimismo, el Art. 14 de dicha RD recoge: 'Compatibilidad e incompatibilidad.

1. La pensión de jubilación parcial será compatible: a) Con el trabajo a tiempo parcial en la empresa y, en su caso, con otros trabajos a tiempo parcial anteriores a la situación de jubilación parcial, siempre que no se aumente la duración de su jornada.

Asimismo, con los trabajos a tiempo parcial concertados con posterioridad a la situación de jubilación parcial, cuando se haya cesado en los trabajos que se venían desempeñando con anterioridad en otras empresas, siempre que no se aumente la duración de la jornada realizada hasta entonces.

En los dos supuestos anteriores, en caso de aumentarse la duración de su jornada, la pensión de jubilación parcial quedará en suspenso.

b) Con la pensión de viudedad, la prestación de desempleo, y con otras prestaciones sustitutorias de las retribuciones que correspondieran a los trabajos a tiempo parcial concertados con anterioridad a la situación de jubilación parcial, en los términos indicados en el párrafo anterior, a excepción de lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. La pensión de jubilación parcial será incompatible: a) Con las pensiones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

b) Con la pensión de jubilación que pudiera corresponder por otra actividad distinta a la realizada en el contrato de trabajo a tiempo parcial.

c) Con la pensión de incapacidad permanente total para el trabajo que se preste en virtud del contrato que dio lugar a la jubilación parcial'.

De la interpretación conjunta de de ambos preceptos, debemos destacar: de un lado, la jubilación parcial solo se extingue en supuestos de extinción del propio contrato de trabajo, lo que no es el caso de la excedencia que nos ocupa del Art. 46.3 ET . De otro lado, que entre las incompatibilidades reguladas para poder tener derecho a la propia prestación de jubilación parcial no se contempla el supuesto de la reiterada excedencia por cuidado de familiar del Art. 46.3 ET .

Finalmente, tanto el anterior Art. 180.2 LGSS como el actual Art. 237.2 LGSS , disponen que: ' Se considerará efectivamente cotizado a los efectos de las prestaciones indicadas en el apartado anterior- entre las que se contempla expresamente la jubilación- el primer año del período de excedencia que los trabajadores disfruten, de acuerdo con el Art. 46.3 ET , en razón del cuidado de otros familiares ...'.

Es decir, el período en el que se encontraba la actora cuando se le concede la excedencia por cuidado de familiar, conforme a lo expuesto, se considera tiempo efectivamente cotizado a los efectos, entre otras, de la prestación de jubilación, por lo que de ello no cabe deducir otra consecuencia que la actora, durante aquél sigue teniendo derecho a la prestación de jubilación parcial que venía percibiendo con anterioridad.

Las anteriores conclusiones, por otra parte, son refrendadas por la doctrina, en supuestos analógicamente similares al presente, como recoge, entre otras, Sala Social TS, S. 14-11-2002: 'Tal como está regulada en el Art. 46.3 del ET ( RCL 1995, 997) , el primer año de la situación de excedencia por cuidado de hijo se equipara prácticamente a efectos jurídico-laborales a la suspensión del contrato de trabajo, la cual se caracteriza por la reserva del puesto de trabajo ( Art. 48.1 ET ) y por la exoneración de las obligaciones contractuales básicas de trabajar y remunerar el trabajo ( Art. 45.2. ET ). La maternidad sobrevenida a quien se encuentra en esta situación mantiene sin duda la reserva del puesto de trabajo y la exoneración de las obligaciones contractuales básicas, reabriendo en su caso un nuevo período de excedencia por cuidado de hijo (Art. 46.3. párrafo cuarto). La cuestión interpretativa que surge aquí es si tal estado suspensivo del contrato de trabajo en el supuesto de parto sucesivo tiene como título o soporte bien la excedencia por cuidado de hijo ya reconocida, agotándose con ella, bien la maternidad sobrevenida, con lo que entran en juego los períodos de suspensión en el «supuesto de parto» previstos en el Art. 48.4 del ET .

La solución a este dilema de interpretación legal es elegir el segundo término de la alternativa. Esta fórmula es la única que permite respetar los descansos maternales mínimos establecidos en la ley, en supuestos, como sin ir más lejos los de la senten cia recurrida ( AS 2001, 3624) y la propia senten cia de contraste ( AS 1999, 3126) , en que entre la maternidad sucesiva (acaecida el 19 de febrero de 2000 en el caso que debemos resolver ahora) y el agotamiento de la excedencia por cuidado de hijo (prevista en el mismo supuesto litigio para el 31 de marzo de 2000) media un intervalo inferior a las «seis semanas inmediatamente posteriores al parto de descanso obligatorio». En conclusión, la madre excedente por cuidado de hijo a la que sobreviene una nueva maternidad se encuentra en este sucesivo «supuesto de parto» en situación de suspensión del contrato de trabajo en virtud de los artículos 45.1.d . y 48.4 del ET sobre descansos maternales.

Partiendo de la base anterior, la maternidad sobrevenida a quien se encuentra en el primer año de la situación de excedencia por cuidado de hijos debe ser considerada en principio como una «situación protegida» a efectos de la prestación de maternidad de la Seguridad Social, la cual, como se ha explicado en el fundamento o considerando segundo, se extiende, de acuerdo con el Art. 133 bis de la LGSS ( RCL 1994, 1825) , a los «períodos de descanso» maternal del Art. 48.4 del ET ( RCL 1995, 997) . Queda por ver todavía si, además de concurrir la situación protegida, se cumple en el caso el requisito de alta o situación asimilada.

El primer año de tal situación de excedencia por cuidado de hijos se considera, en virtud del ya examinado Art. 180 de la LGSS , como «período de cotización efectiva»; y, como ordena el también reseñado Art. 17 del RD 356/1991 ( RCL 1991, 748, 872) , tal período de cotización efectiva lleva consigo la asimilación a la situación de alta para las distintas prestaciones de Seguridad Social, salvo la incapacidad laboral transitori a . La senten cia de contraste (AS 1999, 3126) observa que en el momento de la aprobación de la referida disposición reglamentaria la situación de incapacidad laboral transitoria comprendía la prestación de maternidad. El dato es cierto. Pero no es menos verdad que a partir de la Ley 42/1994 (RCL 1994, 3564 y RCL 1995, 515) el legislador ha establecido una regulación separada de la maternidad respecto de la incapacidad temporal, por lo que la excepción prevista en el reglamento ha de interpretarse de manera estricta, sin ir más allá de lo que contiene su tenor literal. Debe concluirse, por tanto, que el requisito de alta o situación asimilada se cumple a los efectos de la prestación de maternidad en el supuesto de maternidad sobrevenida en situación de excedencia por cuidado de hijos.

La solución anterior concuerda, por otra parte, con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre asimilación al alta a efectos de la prestación por maternidad establecida en casos análogos, como el de la maternidad que sigue sin solución de continuidad a la situación de incapacidad temporal ( STS Unificación de Doctrina 20 de enero de 1995 [ RJ 1995, 393] y [ RJ 1995, 1146] y 31 de enero de 1995 [ RJ 1995, 535] ) y el de la maternidad que tiene lugar en situación de suspensión del contrato de trabajo por causa disciplinaria ( STS de 30 de mayo de 2000 [ RJ 2000, 8192] )'.

En su consecuencia, conforme a todo lo expuesto, procede, desestimando el recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social de Soria , en autos número 195/2017 seguidos a instancia de DOÑA Nicolasa , contra los recurrentes, GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN DE FAMILIA E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES, en reclamación sobre Jubilación y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/0022/2018.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.