Sentencia SOCIAL Nº 62/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 813/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 62/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 16 de enero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 813/19, interpuesto por DOÑA Alicia contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén de fecha 28 de enero de 2019 en Autos número 284/18 sobre
DESEMPLEO , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Alicia contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 284/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 28 de enero de 2019 que contenía el siguiente fallo: 'SE DESESTIMA la demanda promovida por Dª. Alicia contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, a quien se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- Dª. Alicia , mayor de edad, DNI. NUM000 , licenciada en traducción e interpretación, es titular de subsidio de desempleo en virtud de resolución de fecha 28- 3-16.

2º.- Con fecha 31-3-18 recayó resolución del SPEE, en la que se imponía la sanción de extinción de la prestación desde 4-3-16 sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, y ello tras actuaciones inspectoras de la ITSS de Albacete, acta nº. NUM001 .

Disconforme con dicha resolución, la actora formuló reclamación previa el día 2-4-18, recayendo resolución de fecha 6-4-18 desestimatoria de la misma.

3º.- La actora prestaba servicios para la empresa GESCON AFEMAR, S.L., propiedad de su tío D. Simón , administrador de la misma, como intérprete, a fin de introducirse en la comunidad inglesa del Valle de Ayora, en virtud de contrato de trabajo de fecha 3-3-16 a jornada completa como oficial administrativo, siendo baja el mismo día, siendo la causa de dicha baja el fin del periodo de prueba.

La actora ha cotizado desde 1-10-11 al 31-8-15 en el Reino Unido. La empresa nunca ha tenido trabajadores contratados. El Sr. Simón tiene contrato a media jornada. Este no comunicó la copia básica del contrato de su sobrina, ni expidió finiquito por la terminación del contrato. El salario era de 52 euros, correspondiéndole según tablas salariales la cantidad de 38,96 euros diarios según el convenio colectivo de oficinas y despachos de Albacete.

4º.- Se ha agotado la vía administrativa, formulándose la demanda el día 16-5-2.018'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide se deje sin efecto la resolución del SPEE de fecha 31 de marzo de 2018 en la que se le impone la sanción de extinción de la prestación de desempleo de la que era titular desde el 4-03-16, sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.



SEGUNDO.- Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando exclusivamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 6.4 del Código Civil, así como los artículos 26.3, 47 y 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000.

El SPEE no ha impugnado el recurso.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada en Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2013, y el el Tribunal Supremo de 12 mayo 2009, con cita de la anterior del 14 de mayo de 2008 (recurso 884/2007), recogen la constante doctrina de que afirma que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS/Social 16-febrero- 1993 -recurso 2655/1991-, 18-julio-1994 -recurso 137/1994 -, 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 - y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004-), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 - recurso 2947/1999).

El Tribunal Supremo, rectificando un criterio anterior y aislado en el que se había indicado que 'esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones' ( STS/Social 21- junio-1990, de forma unánime proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones ( SSTS 4 febrero 1999)- recurso 896/1998-, 24 febrero 2003-recurso 4369/2001 - y 21 junio 2004-recurso 3143/2003 -).

En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008, que cuando se dice que el fraude no se presume, ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, la 'praesumptio hominis' del antiguo articulo 1253 Código Civil, hoy derogado, cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( Sentencia del Tribunal Supremo 29 marzo 1993-rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta).

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la relativa a la exigencia de 'animus fraudandi' como requisito del fraude de ley.

La jurisprudencia -de la Sala IV y de la I del Tribunal Supremo- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/Sala I de 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993), que caracterizaba la figura 'como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988, llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 '.

Esta oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- igualmente podemos apreciarla en la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como analiza la citada STS/IV de 14-mayo-2008.

No faltan así resoluciones que, para apreciar el fraude, atienden a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor). Se ha afirmado así por el Tribunal Supremo que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 - recurso 2371/1994, citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006).

Sin embargo, mayoritariamente, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11- octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991), pues entiende el Alto Tribunal que ' en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002)'.

Considera el Tribunal Supremo que ' en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( Sentencia del Tribunal Supremo 5 diciembre 1991-recurso 626/1991). O lo que es igual, el fraude de ley que define el artículo 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 -; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 -)'.

Derogado el articulo 1253 del Código Civil por la Ley 1/2000 de 7 de enero que aprobó la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 386.1 regula hoy en la Ley de Enjuiciamiento Civil las llamadas presunciones judiciales, estableciendo que 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' y que 'La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción'.

En esta misma línea se pronuncia la STS Sentencia de 11 febrero 2016 (RJ 20164282).

Pues bien, aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso de autos, esta Sala concluye que la sentencia impugnada aplica correctamente la misma, por cuanto, del relato fáctico de aquella se deducen indicios suficientes y coherentes de dicho fraude, que la parte actora no ha desvirtuado. Así, llama la atención de este Tribunal el hecho de que no exista constancia alguna del trabajo supuestamente prestado por la actora en el único día para el que fue contratada por su tío, administrador de la sociedad empleadora. Esta sociedad es una sociedad familiar formada por éste, su esposa y los hijos de ambos. El salario que supuestamente se abona por ese día de trabajo a la Sra. Simón es claramente superior al que le habría correspondido, según convenio de aplicación, siendo aquel el que determina la base reguladora de la prestación litigiosa. La empresa no ha tenido nunca trabajadores. El derecho a esta prestación de desempleo, dependía de dicho día de trabajo en España, según el indiscutido contenido del Acta de la Inspección de Trabajo en la que se funda la resolución del SEPE impugnada en este proceso.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Alicia , contra Sentencia dictada el día 28 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén, en los Autos número 498/18 seguidos a su instancia, en reclamación sobre DESEMPLEO, contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0813.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0813.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.