Sentencia SOCIAL Nº 620/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 989/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34016050
NIG: 28.079.00.4-2016/0029432
Procedimiento Recurso de Suplicación 989/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Procedimiento Ordinario 679/2016
Materia: Accidente laboral: Declaración
Sentencia número: 620/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a veinte de septiembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 989/2017, formalizado por el LETRADO D. FERNANDO MORILLO
GONZALEZ en nombre y representación de D. Jacobo y D. Jeronimo , contra la sentencia de
fecha 4 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos
número Procedimiento Ordinario 679/2016, seguidos a instancia de D. Jeronimo y D. Jacobo frente a
CORPORACION EMPRESARIAL DE MATERIALES DE CONSTRUCCION SA, en reclamación por Accidente
laboral: Declaración, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ
RIQUELME, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Jeronimo y D. Jacobo , parte actora en este procedimiento habían presentado junto con otros compañeros demanda con la misma pretensión en la jurisdicción civil que fue conocida por el JPI 18 de Madrid y que tras ser recurrida en apelación y casación fue declarada la incompetencia de aquella jurisdicción por STS de 3-12-15 , por lo que se interpuso la demanda origen de autos.



SEGUNDO.- D. Jeronimo , trabajó para la empresa demandada, entonces denominada Uralita SA de 1961 a 1986 y D. Jacobo de 1966 a 1985. Ambos en las circunstancias que constan en el hecho tercero de la demanda y que por no haber sido objeto de oposición se tienen por reproducidas.



TERCERO.- D. Jeronimo , de 83 años de edad, fue diagnosticado de lesión pleural crónica en relación con la asbestosis con valores espirométricos normales. Sin que se haya acreditado la incapacidad permanente parcial que se alega en la demanda, ni limitaciones funcionales derivadas de dicha enfermedad.



CUARTO.- D. Jacobo , de 87 años de edad, fue diagnosticado igualmente de lesión pleural crónica en relación con la asbestosis, con espirometría también normal, según el último informe de 13-3-08, mencionado en el informe del médico forense. Sufre también la enfermedad de asbestosis y como consecuencia por resolución del INSS de 23-11-2005 se le reconoció incapacidad permanente total con base en las siguientes secuelas: 'Asbestosis pleuropulmonar. Alteración ventilatoria restrictiva de grado moderado'.



QUINTO.- Se tiene por reproducida la prueba documental de la empresa referente a las medidas de prevención adoptadas por la demandada.



SEXTO.- Consta intento de conciliación administrativa previa.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimo la demanda de D. Jeronimo y D. Jacobo contra Corporación Empresarial de Materiales de Construcción SA, declaro la existencia de responsabilidad civil por la Enfermedad Profesional y condeno a la demandada a abonar a D. Jeronimo , 3.944'5 euros y a D. Jacobo , 38.500 euros, así como el interés legal del dinero desde el 7 de julio de 2016 hasta que se produzca su abono. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D.

Jeronimo y D.. Jacobo , formalizándolo posteriormente; tal recurso objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15/11/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid de fecha 4 de septiembre de 2017, estimando la demanda, reconoce a los dos actores ciertas cantidades por el concepto de responsabilidad civil de la empresa en la enfermedad profesional que ambos padecen, concretamente, asbestosis, vinculada a su prestación de servicios laborales para una empresa que manejaba materiales en cuya composición figuraba el amianto.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación letrada de los trabajadores demandantes, habiéndose presentado escrito de impugnación por la empresa recurrida.



SEGUNDO.- Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente: MOTIVOS
PRIMERO Y

SEGUNDO.- Se interponen al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social 'Revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

Esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 21 marzo de 2018, en relación a este motivo de suplicación mantiene lo siguiente: '...la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ): 'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos).

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia .

Añadiendo en la sentencia de 15 marzo de 2018 de la misma Sala: '(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

Partiendo de este marco general, en el presente recurso de suplicación, se propone la revisión de dos hechos probados: ***.- Partiendo del hecho probado tercero de la sentencia de instancia en el que se recoge lo siguiente: 'D. Jeronimo , de 83 años de edad, fue diagnosticado de lesión pleural crónica en relación con la asbestosis con valores espirométricos normales. Sin que se haya acreditado la incapacidad permanente parcial que se alega en la demanda, ni limitaciones funcionales derivadas de dicha enfermedad'.

La parte recurrente solicita la revisión del mismo y su modificación, proponiendo su redacción en los siguientes términos: 'D. Jeronimo , de 83 años de edad, fue diagnosticado de lesión pleural crónica en relación con la asbestosis con valores espirométricos normales. En relación con las patologías que sufre DON Jeronimo téngase por reproducido en informe emitido por el forense adscrito al Juzgado tras examinar a DON Jeronimo y su historial clínico en el que se concluye lo siguiente: Don Jeronimo presenta una patología pulmonar consistente en asbestosis con afección pleural.

Se trata de una enfermedad crónica e irreversible.

Que influye de manera significativa en su capacidad laboral de manera que tiene reconocida incapacidad permanente parcial.

Aplicando el Baremo recogido en la Ley 35/2015 de 22 de septiembre de reforma del sistema para valoración de daños y perjuicios a las personas en accidentes de circulación le han quedado las siguientes secuelas valoradas en el Capítulo IV en el que se trata sobre el sistema cardio-respiratorio, en apartado B del sistema respiratorio, parénquima pulmonar, Código de referencia 0412, secuelas pleurales según repercusión funcional le corresponden entre 10 y 15 puntos'.

Todo ello en base al documento obrante a los folios 512 a 514 del procedimiento y que consiste en el informe médico forense emitido a solicitud del Juzgado de lo Social.

En relación con la prueba pericial, ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala de lo Social en el sentido de que: .- La supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 348) confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar ' los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( sentencia de 14-6-2017).

.- El juzgador de instancia sí ha valorado el Informe del Médico Forense además de los dos informes periciales de las partes para llegar a sus conclusiones plasmadas en el hecho probado que se cuestiona y no puede ser calificada su conducta por ese motivo de irrazonable, ilógica, manifiestamente errónea o sin ninguna relación con el resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral cuya valoración en conjunto es facultad exclusiva del mismo, sin que pueda modificarse su convicción personal y poner en su lugar la de una de las partes litigantes.

Como es sabido, en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, cosa que en el caso enjuiciado no ocurre.

Existe, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, una expresa mención al citado informe forense para concluir que no se ha probado la incapacidad permanente parcial como -seguramente por error- se afirma en el citado documento, lo cual es una conclusión acertada, puesto que el Médico Forense no afirma que D. Jeronimo presente una incapacidad permanente parcial ya que lo que recoge es que ' tiene reconocida' una incapacidad y ese reconocimiento solo lo puede hacer el INSS y esa resolución según el relato de hechos probados no existe, no coincidiendo tampoco el periodo de prestación de servicios para la empresa demandada de 25 años (hecho probado segundo), con el que aparece en el informe forense de 40 años.

***.- Partiendo del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia en el que se recoge lo siguiente: 'D. Jacobo , de 87 años de edad, fue diagnosticado igualmente de lesión pleural crónica en relación con la asbestosis, con espirometría también normal según el último informe de 13-3-08, mencionado en el informe del médico forense. Sufre también la enfermedad de asbestosis y como consecuencia, por resolución del INSS de 23-11-2005 se le reconoció incapacidad permanente total con base en las siguientes secuelas: 'asbestosis pleuroplumonar. Alteración ventilatoria restrictiva de grado moderado.'.

La parte recurrente solicita la revisión del mismo y su modificación, proponiendo su redacción en los siguientes términos: 'D. Jacobo , de 87 años de edad, fue diagnosticado igualmente de lesión pleural crónica en relación con la asbestosis, con espirometría también normal según el último informe de 13-3-08, mencionado en el informe del médico forense, que damos por reproducido y con respecto a la patología que sufre D. Jacobo concluye lo siguiente: 1.- D. Jacobo presenta patología pulmonar consistente en una asbestosis con afección pleuropulmonar.

2.- Se trata de una enfermedad crónica e irreversible 3.- Que influye de manera significativa en su capacidad laboral de manera que tiene reconocida una Incapacidad Permanente Total.

4.-Aplicando el Baremo recogido en la Ley 35/2015 de 22 de septiembre de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios a las personas en accidentes de circulación le han quedado las siguientes secuelas valoradas en el Capítulo IV que se trata sobre el sistema cardio-respiratorio en el apartado B del sistema respiratorio: a. parénquima pulmonar. Código 04012 en referencia a las secuelas pleurales según repercusión funcional le corresponde 10-15 puntos.

b. fundación respiratoria (insuficiencia respiratoria). Código 0417 le corresponde 6-15 puntos' Según consta en el informe clínico de 18 de julio de 2005 de la Unidad de Patología Laboral Respiratoria del Instituto de Salud Carlos III Don Jacobo sufre asbestosis pleuropulmonar. Alteración ventilatoria en grado moderado (FVC 69%). Este diagnóstico se confirma en la resolución del INSS de 23-11-2005 donde se le reconoció incapacidad permanente total con base en las siguientes secuelas: 'Asbestosis pleuropulmonar.

Alteración ventilatoria restrictiva de grado moderado'.

Todo ello en base a los documentos obrantes a los folios 508 a 512 y documento n. 3 aportado por la parte actora junto a escrito de 20 de octubre de 2016.

Dichos documentos consisten en informe del Médico Forense así como informe clínico emitido el 18 de julio de 2005 de la Unidad de Patología Laboral Respiratoria del Instituto de Salud Carlos III (folios 197 y 198).

En cuanto a la prueba pericial, dar por reproducido lo manifestado en relación al otro demandante sobre la libertad del Juzgador de instancia de elegir los dictámenes médicos que estime más ajustados a la realidad del estado físico del reclamante, y respecto del informe del Instituto de Salud Carlos III también se ha optado en la sentencia por recoger los datos más actuales de la espirometría realizada al Sr. Jacobo , ya que frente a un 69% que es el dato de FVC en julio de 2005, la espirometría de marzo de 2008 arroja un resultado normal, y concretamente como informa el Médico Forense en la misma figura un FVC del 87%, por lo que se desestima la petición de revisar los hechos probados.

MOTIVO

TERCERO.- Se formula al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social ' examinar las infracciones de normas sustantivas, o de la jurisprudencia' por infracción de los artículos 1101, 1106 y 1107 del CC y jurisprudencia interpretativa de los mismos.

El incumplimiento normativo que el recurso achaca a la sentencia de instancia se basa en que ha existido una valoración incorrecta de la situación en que se encuentran los dos actores derivada de las dolencias e incapacidades que los mismos presentan, se ha procedido a la aplicación indebida del baremo de tráfico en la puntuación concedida y que se ha realizado una posterior reducción de las indemnizaciones inicialmente fijadas que se califica de ' carente del mas mínimo fundamento'.

Con carácter general debe mantenerse: 1.- Que cuanto se pretende obtener la rectificación de la cuantía indemnizatoria en términos que se consideran por la parte como 'más razonables', no debe olvidarse que la fijación de aquélla es misión del órgano de instancia y sólo resulta fiscalizable en vía de recurso extraordinario cuando se han aplicado los criterios de forma incorrecta, arbitraria o desproporcionada (así, sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23/06/20 y 10/12/2015).

Debe afirmarse que ' en orden a la valoración de los daños y perjuicios, la determinación de su concreto importe corresponde básicamente al órgano de instancia, como cuestión ligada a los hechos', pudiendo 'corregirse en trámite de suplicación cuando concurran circunstancias singulares', y que se ha de reconocer un amplio margen de apreciación al criterio de valoración del Juzgador de instancia siempre que éste haya llevado a cabo una 'tasación estructurada' y motivada de los daños y perjuicios a indemnizar (así, sentencia de la esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 20/06/2014).

2.- La aplicación del baremo 'es optativa para el juez social, que puede aplicarlo o no; el baremo tiene además un carácter orientador no vinculante en la medida en que los órganos judiciales del orden social podrán apartarse razonadamente de sus criterios, incrementando incluso los niveles de reparación previstos, dadas las particularidades de la indemnización adicional de los accidentes de trabajo, que opera en el marco de la responsabilidad por culpa y dentro de obligaciones cualificadas de seguridad. Lo importante es que el juzgador razone su aplicación del baremo y su apartamiento de él, para lo que debe hacer una aplicación vertebrada de los daños y perjuicios a indemnizar, atribuyendo a cada uno un valor determinado y razonando las modificaciones que considere necesario establecer' (así, sentencia de la sección 2ª de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid, dictada el 11 julio de 2018).

En términos similares, la sentencia de la misma Sala de 20 de junio de 2014, mantenía: ' Ante determinadas secuelas o daños derivados de una enfermedad profesional, la falta de toda previsión legal específica en la materia y la factible aplicación analógica de otra normativa ex artículo 4.1 del Código Civil, han determinado que la doctrina unificada del Tribunal Supremo admita la aplicación orientativa del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, cuyas cuantías son anualmente actualizadas por Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, y cuyos módulos pueden servir de ayuda para determinar la indemnización por los daños y perjuicios causados.

Pero se ha de indicar por la Sala que esa aplicación orientativa del citado baremo no implica una reproducción mimética, ya que con él se está regulando la responsabilidad de una aseguradora de automóviles en el marco de una responsabilidad objetiva en materia de accidentes de tráfico, mientras que en el supuesto de una enfermedad profesional se trata de la indemnización que se le atribuye al empleador por la concurrencia de culpabilidad en la producción del resultado lesivo.

Y por ello mismo, el Juzgador de instancia no está vinculado a los importes máximos previstos en la citada normativa, pues estos pueden ser incrementados o moderados en atención a diversos factores concurrentes ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30/06/2010, Recurso num. 4123/2008 ).

El uso del baremo establecido para los accidentes de tráfico facilita, obviamente, la acreditación del daño y su valoración, sin necesidad de acudir a complicados razonamientos, ya que la fundamentación principal está implícita en el uso de un Baremo aprobado legalmente. Y es precisamente por ello, por lo que cuando el Juzgador decide apartarse del citado baremo en algún punto deberá razonarlo, pues, cuando una tasación se sujeta a determinadas normas no cabe apartarse de ellas, sin razonar los motivos por los que no se siguen íntegramente, ya que, así lo impone la necesidad de que la Sentencia sea congruente con las bases que acepta ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14/12/2009 -Recurso num. 715/2009 - y 17/07/2007 - Recurso num. 4367/2005 -)'.

Entrando en la disconformidad mostrada por cada demandante: 1.- DON Jeronimo .

Se fija inicialmente en la sentencia una indemnización a su favor de 5.635,00 euros.

El recurso, mostrando conformidad con el importe reconocido por las secuelas que sufre, considera que debe serle indemnizada la incapacidad permanente parcial que presenta, tal y como se refleja en el informe del Médico Forense así como en informe pericial aportado por esa parte, y ello en relación con las tareas que venía desarrollando con carácter previo a su jubilación.

Sin embargo, no se ha accedido a la modificación de los hechos probados, más concretamente del tercero, en el que expresamente se mantiene en la sentencia de instancia que no se ha acreditado la existencia de la incapacidad permanente parcial que se alega en la demanda, dando así prevalencia a otros informes (médicos y periciales), sobre la pericial de parte, volviendo a precisar que el Médico Forense introduce en su informe un dato que no es correcto, cual es que el Sr. Jeronimo tenía reconocida una incapacidad permanente parcial, reconocimiento que es competencia de la entidad gestora de la Seguridad Social, y que como admite el recurrente no se había producido.

2.- DON Jacobo Se fija inicialmente en la sentencia una indemnización a su favor de 55.000,00 euros.

El recurso destaca que no se han individualizado en la resolución judicial los conceptos indemnizatorios, deduciéndose por la parte que si por las secuelas se han concedido los 23.985,29 euros que se solicitaban en la demanda, solo quedarían 31.014 euros por la incapacidad permanente total lo cual es manifiestamente insuficiente.

Es cierta la primera afirmación, ya que textualmente la sentencia indica: 'Y para el Sr. Jacobo , igualmente descontados los 9.000, se solicitan 106.670,87 por las dos secuelas reconocidas (23.985,29 por la restricción respiratoria y 82.685,68 por la IPT), mientras que por la demandada se opone un total de 25.316,85 (9.2214,50 y 16.102,35 respectivamente). Entre esas cuantías totales, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, en especial, la tardía edad en que se le declaró la IPT y la ausencia de pruebas de limitaciones específicas y proceso de agravación, parece razonable establecer la de 55.000 euros como compensación total'.

Sin embargo, no se recoge por el Magistrado de instancia que se compartan los 29 puntos en que se valoran por la parte recurrente las secuelas funcionales y clínicas (para las lesiones pleurales de 10/15 puntúa 11, pero sin embargo para la insuficiencia respiratoria de 10/30 puntúa 20 partiendo de una FVC del 69% cuando se declara probado una espirometría en marzo de 2008 normal en la que se recoge una FVC del 87%).

Y en cuanto a la valoración de la incapacidad permanente total reconocida por el INSS en el año 2005, la parte reclama la máxima puntuación mientras que la empresa la fija en la mínima. Y es aquí cuando, ratificando la decisión de instancia, procede precisar que según lo antes expuesto como criterios generales al examinar este motivo del recurso de suplicación, el Magistrado explica por qué se aparta del baremo: por la tardía edad en que se le declaró la IPT (el actor tenía 75 años y ya se encontraba jubilado), así como la ausencia de pruebas de limitaciones específicas y proceso de agravación (la espirometría era normal en marzo de 2008, mejorando incluso los resultados en relación con la previa de julio de 2005).

3.- Por último, y como motivo común de ambos demandantes/recurrentes, se alega infracción por la sentencia de la normativa sobre indemnización de daños y perjuicios cuando acuerda reducir las indemnizaciones fijadas en un 30%, alegando para ello lo siguiente: 'Por ultimo teniendo en cuenta que las cuantías del baremo se refieren a responsabilidad objetiva y que la responsabilidad que aquí se reconoce requiere la presencia de culpa o negligencia, así como el indicado carácter orientativo del baremo, procede moderar un 30% a la baja las cantidades indemnizatorias resultantes del mismo. Y ello, por las razones que siguen. En el momento en el que se produjeron las causas de las enfermedades de los actores ni la empresa, ni siquiera los poderes públicos conocían el potencial tóxico del material que se manipulaba. Y, aunque desde luego es real que se incumplieron normas de seguridad como valora la jurisprudencia, también lo es que la ignorancia sobre la gravedad de las consecuencias disminuya la intensidad de la culpa y de fundamento a la moderación del grado de responsabilidad a la hora de calcular la indemnización. Hay que tener en cuenta que no la lesión no se produce por evento traumático fácilmente identificable, sino por una insidiosa enfermedad que permanece larvada durante muchos años.

Porque además respecto a los riesgos conocidos, según se ha acreditado por la demandada, se tomaron las medidas suficientes como para poder calificar de diligente la conducta de la empresa en su conjunto y en particular respecto a su interés por afrontar las medidas precisas cuando se fueron conociendo las consecuencias de la manipulación del amianto.' Sin embargo, tal criterio no se comparte por esta Sala, dando por reproducida la argumentación contenida en la sentencia dictada el 28 de febrero de 2018, reiterando la dictada por la sección 5ª de la misma en fecha 8 de mayo de 2017, en la que ya se concluía precisamente para la empresa Uralita que de la normativa vigente durante el tiempo en el que prestó servicios dicha empresa se podía desprender la exigencia de una actuación empresarial cuyo incumplimiento pudiera llevar a considerar el daño como hecho imputable al obligado por aquellas previsiones, con base en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5/06/2013 en la que se declaró lo siguiente: '(...) esta Sala ya ha elaborado una consolidada doctrina acerca de la trayectoria legislativa y origen de la correspondencia en la obligación patronal de deuda de seguridad sobre el particular que nos ocupa y en concreto respecto al centro de trabajo en Cerdanyola, a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012 (R.C.U.D. 813/2011 ) cuyos razonamientos reproducimos a continuación: 'A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02- 1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud...

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio- pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7- marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis , al definir la neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis , etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI- industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional (BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la ' asbestosis ' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirla'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesional'' (arts. 17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador...' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las ' asbestosis ' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17-03- 1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (art.

7.2); que 'En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita' (art. 32.2); que '...4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente'(art. 133); y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia' (art.

136).

I) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la ' Asbestosis , asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón' en los 'Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto'.

En el supuesto de ambos recurrentes, consta acreditada la exposición al riesgo derivado del amianto desde 1961 de D. Jeronimo y desde 1966 de D. Jacobo , época en la ya existía normativa en vigor, sin que la empresa haya articulado prueba suficiente que demuestre que hubiera adoptado medidas de seguridad frente a la exposición al amianto, y ello pese a la afirmación contenida en el hecho probado quinto de la sentencia en la que -por remisión a la documental- se alude a ' medidas de prevención adoptadas por la demandada' (sin especificar en que consistieron las mismas ni el momento en que se implantaron), puesto que en la citada resolución de instancia precisamente en su fundamento de derecho segundo se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial en la causación del daño por el trabajo con amianto, que ha sido expresamente reconocida por esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en relación con la concreta factoría de Getafe (en la que ambos actores prestaron servicios), en sentencia de 9 de abril de 2018, en la que se mantiene que sí existieron incumplimientos por parte de URALITA de la normativa entonces vigente en la citada factoría, para concluir a la vista de todo lo expuesto, que 'la responsabilidad de URALITA, es absolutamente incuestionable, toda vez que ésta llevó a cabo durante más de 50 años una actividad que implicaba un riesgo evidente, como era la utilización del amianto en la fabricación de materiales de construcción, en cuyo polvo tienen su origen la enfermedad que padeció el causante, no resultando suficiente para eludir su responsabilidad con que ésta acredite, como le corresponde en virtud de la inversión de la carga de la prueba que impone la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo expuesta, que adoptó las medidas de protección que establecía la normativa en vigor, cuando éstas, como resulta evidente por el resultado producido, eran absolutamente insuficientes para evitar el resultado dañoso'.

Por lo expuesto, procede acoger este punto del motivo tercero del recurso de suplicación, dejando sin efecto la minoración de las indemnizaciones inicialmente reconocidas.



TERCERO.- No procede la imposición de costas, conforme al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.



CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art.

218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación formalizado por el Letrado D. FERNANDO MORILLO GONZALEZ en representación de los demandantes DON Jacobo y DON Jeronimo frente a la sentencia dictada en fecha 4 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 679/2016 seguido por demanda en ambos recurrentes frente a la empresa CORPORACION EMPRESARIAL DE MATERIALES DE CONSTRUCCION S.A., manteniendo en su integridad el fallo de instancia salvo en lo relativo al importe de las cantidades -por principal- a satisfacer por la citada empresa, que fijamos en 5.635,00 euros brutos en favor del Sr. Jeronimo y en 55.000,00 euros brutos en favor del Sr. Jacobo . Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-989-17, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000098917 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.