Sentencia SOCIAL Nº 620/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 533/2019 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00620/2019
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 533/2019
Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 620/2019
Señores:
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Presidente Accidental
Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés
Magistrada
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a dos de Octubre de dos mil diecinueve.
En el recurso de Suplicación número 533/2019 interpuesto por DON Pascual , frente a la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Burgos en autos número 597/2018 seguidos a instancia del
recurrente, contra GONVARRI I CENTRO DE SERVICIOS S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Recargo de
Prestaciones. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral que expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2019 cuya parte dispositiva dice: 'DESESTIMO la demanda presentada por DON Pascual contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra la empresa GONVARRI I. CENTRO DE SERVICIOS S.L., CONFIRMO el porcentaje del recargo de prestaciones impuesto a la empresa en las resoluciones del INSS de fechas 28-2-2017 y 1-6-2018, y ABSUELVO a las entidades y empresa codemandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: '
PRIMERO.- El trabajador demandante, DON Pascual , ha prestado servicios para la empresa GONVARRI I. CENTRO DE SERVICIOS S.L., ocupando el puesto de trabajo de Operario de línea de Corte.

SEGUNDO.- El día 3-3-2017, sobre las 15:00 horas, el trabajador demandante se dirigía al almacén de la nave 9B a localizar el siguiente rollo a procesar en la línea. El rollo se encontraba unido mediante dos flejes radiales a una bovina de 0,65 mm por 545 mm en el eje horizontal. El conjunto de los dos rollos apoyaba sobre una base de caucho.

Al proceder a cortar uno de estos dos flejes de frente al rollo más estrecho, éste se le precipitó, volcando sobre sus piernas y provocando el atrapamiento del trabajador debajo del mismo.

TERCERO.- El trabajador, como consecuencia del accidente, sufrió 'Politraumatismos: fractura abierta de pelvis. Fractura basicervical fémur izquierdo. Fractura diafisaria fémur derecho. Fractura diafisaria tibia y peroné izquierdos. Litiasis uretral y renal de repetición'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Politraumatismo severo, tuvo comprensión del plexo sacro con apraxia del mismo con compromiso del funcionamiento esfinteriano, tanto anal y por ende vesical. Se realizó cirugía reconstructiva de la uretra, aun así precisa de autosondajes para vaciar residuos. Colostomía permanente. Porta antiequino en EII, Precisa apoyo para deambulación.'

CUARTO.- El trabajador ha sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo, mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 21-2-2019, con el correspondiente derecho a percibir una pensión mensual del 100% de la base reguladora, de 3.393,24 euros.



QUINTO.- La empresa, en la fecha del accidente, tenía concertada la prevención de riesgos laborales con la MUTUA FREMAP, contemplándose en evaluación de riesgos, (acontecimiento 81) el riesgo de atrapamiento entre bobinas 'En ocasiones se dejan bobinas en lugares no habilitados para ello y por lo tanto no tienen cuna y es posible que rueden o por corrimiento de bobinas almacenadas'. Así mismo recoge el riesgo de golpe por objetos al cortar o poner los flejes circunferenciales y radiales de las bobinas, fijando como medida preventiva que 'se cortarán primero los flejes más alejados y colocándose siempre lateralmente para cortarles.'

SEXTO.- El trabajador accidentado había recibido formación de materia de prevención de riesgos laborales. SEPTIMO.- Las causas del accidente fueron: a) Condiciones de la tarea llevada a cabo: - corte de fleje conjunto rollo-bobina - Posicionamiento del trabajador frente al conjunto rollo-bobina b) Condiciones del entorno: - Cargas inestables (conjunto rollo-bobina) por un mal asentamiento de las mismas - Rotura de uno de los dos flejes utilizados para unir el conjunto rollo-bobina. OCTAVO.- La Inspección de Trabajo, como resultado de investigación del accidente, levantó acta de infracción en fecha 6-11-2017, cuyo contenido se tiene por reproducido, con propuesta de sanción a la empresa por la comisión de una infracción grave apreciada en su grado mínimo, proponiendo una sanción de 2.046 euros y un recargo de prestaciones económicas de un 30%, por apreciar como causas del accidente: - Almacenamiento inestable (y por lo tanto incorrecto) del conjunto rollo-bobina por el mal asentamiento de ellos sobre una base de caucho más estrecha.- Posicionamiento del trabajador frente al conjunto rollo/bobina al realizar el corte del fleje, constituyendo una infracción de normas de prevención de riesgos laborales, tipificada como grave en el artículo 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y artículo 3 y ANEXO I Punto 4 del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de Seguridad y Salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

NOVENO.- Iniciado el correspondiente expediente en materia de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, la Dirección Provincial del INSS, acogiendo el informe-propuesta emitido por el EVI, dictó resolución, en fecha 28-2-2017, en la que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por el trabajador demandante, incrementando en un 30% las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente, con cargo exclusivo a la empresa demandada.

DECIMO.- Disconforme con la resolución administrativa, el trabajador presentó reclamación previa el día 25-4-2018, solicitando el incremento del porcentaje del recargo al 50% o subsidiariamente al 40%, que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 1-6-2018'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que ha desestimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la actora, con dos primeros motivos de recurso, con amparo en el Art. 193 b) LRJS, pretendiendo sendas revisiones de hechos. Al respecto y con carácter previo, debemos señalar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores Sentado lo anterior, se solicita una primera revisión del ordinal segundo que recoja que. 'El rollo que cae sobre el trabajador tiene unas dimensiones de 0,65 mm. por 275 mm.' Dicha revisión se acepta en sus términos.

Se pretende, con el motivo segundo, la adición de un nuevo ordinal Segundo bis, en sus términos, la cual no se acepta al remitirse a normativa improcedente.



SEGUNDO.- Como motivo tercero de recurso, con amparo en el Art. 193 c) LRJS, se denuncia infracción del Art.164.1 LGSS, en relación a la doctrina que cita, entendiendo es procedente el aumento del recargo pretendido.

En cuanto a ello, debemos dejar establecido, con carácter previo, sentada doctrina en supuestos similares de recargo de prestaciones del Art. 123 LGSS y sus requisitos, tal y como recoge, entre otras, TSJ País Vasco, S. 14-6- 2005: '1.- El Art. 123 LGSS (actual Art. 164 LGSS ) establece el recargo de la prestación a cargo directo del empresario 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. El Art.

16 del Convenio núm. 155 OIT preceptúa que 'Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y flexible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores'.

Además el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (Art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo ( Sentencia de 30 junio 2003 , Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2403/2002 ) 2.-La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, que en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones ( Sentencia de 8 octubre 2001, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4403/2000 )'.

3.-El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, Se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo'. Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene. En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que atribuye la responsabilidad el Art. 123.2 LGSS. En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' ( Sentencia de 21 de febrero 2002 , con cita de las anteriores de 2-10-2000 y 8 de octubre de 2001).

En consonancia con la anterior doctrina, esta Sala viene sosteniendo respecto a la aplicación del Art.

123.1LGSS ( sentencias de 28 de febrero y 18 de octubre de 1993 , 22 de noviembre de 1994 , 25 de abril , 12 de septiembre , 7 de noviembre y 29 de diciembre de 1995 , 13 de febrero , 7 y 14 de mayo de 1996 , 18 de febrero y 11 de marzo de 1997 , 8 de septiembre , 16 de octubre , 24 de noviembre y 9 de diciembre de 1998 , 23 de febrero de 1999 , 11 de julio de 2000 , 21 de enero de 2003 y 22 de junio de 2004 , Rex.

45/92 , 1498/92 , 1554/93 , 1077/94 , 1457/95 , 2815/94 , 179/95 , 746/95 , 1858/95 , 1675/95 , 220/96 , 1091/96 , 1083/98 , 1406/98 , 2116/98 , 2216/98 , 2789/98 421/00 , 2053/02 y 984/04 ), que 'lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado. Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el Art. 123-1 LGSS.

De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión . Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestro legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza ; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo '.

Partiendo de ello, en relación con los inalterados ordinales de la sentencia de instancia, debemos destacar: tal y como recoge el ordinal sexto, el trabajador había recibido formación en materia de prevención de riesgos. Y, dentro de las causas del accidente se recoge: 'el posicionamiento del trabajador frente al conjunto rollo- bobina', conforme al ordinal séptimo. Siendo ello así y existiendo una concurrencia culposa en la conducta del trabajador, que se coloca, de forma indebida e imprudente, frente al rollo causante del accidente con su desplazamiento, entendemos es correcto y adecuado el recargo del 30% impuesto y, como consecuencia de ello, no procede su incremento en los términos pretendidos.

En su consecuencia, en relación con el Art. 164.1 LGSS y el Art. 97.2 LRJS, procede, desestimando el recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2019 cuya parte dispositiva dice: 'DESESTIMO la demanda presentada por DON Pascual contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra la empresa GONVARRI I. CENTRO DE SERVICIOS S.L., CONFIRMO el porcentaje del recargo de prestaciones impuesto a la empresa en las resoluciones del INSS de fechas 28-2-2017 y 1-6-2018, y ABSUELVO a las entidades y empresa codemandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: '
PRIMERO.- El trabajador demandante, DON Pascual , ha prestado servicios para la empresa GONVARRI I. CENTRO DE SERVICIOS S.L., ocupando el puesto de trabajo de Operario de línea de Corte.

SEGUNDO.- El día 3-3-2017, sobre las 15:00 horas, el trabajador demandante se dirigía al almacén de la nave 9B a localizar el siguiente rollo a procesar en la línea. El rollo se encontraba unido mediante dos flejes radiales a una bovina de 0,65 mm por 545 mm en el eje horizontal. El conjunto de los dos rollos apoyaba sobre una base de caucho.

Al proceder a cortar uno de estos dos flejes de frente al rollo más estrecho, éste se le precipitó, volcando sobre sus piernas y provocando el atrapamiento del trabajador debajo del mismo.

TERCERO.- El trabajador, como consecuencia del accidente, sufrió 'Politraumatismos: fractura abierta de pelvis. Fractura basicervical fémur izquierdo. Fractura diafisaria fémur derecho. Fractura diafisaria tibia y peroné izquierdos. Litiasis uretral y renal de repetición'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Politraumatismo severo, tuvo comprensión del plexo sacro con apraxia del mismo con compromiso del funcionamiento esfinteriano, tanto anal y por ende vesical. Se realizó cirugía reconstructiva de la uretra, aun así precisa de autosondajes para vaciar residuos. Colostomía permanente. Porta antiequino en EII, Precisa apoyo para deambulación.'

CUARTO.- El trabajador ha sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo, mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 21-2-2019, con el correspondiente derecho a percibir una pensión mensual del 100% de la base reguladora, de 3.393,24 euros.



QUINTO.- La empresa, en la fecha del accidente, tenía concertada la prevención de riesgos laborales con la MUTUA FREMAP, contemplándose en evaluación de riesgos, (acontecimiento 81) el riesgo de atrapamiento entre bobinas 'En ocasiones se dejan bobinas en lugares no habilitados para ello y por lo tanto no tienen cuna y es posible que rueden o por corrimiento de bobinas almacenadas'. Así mismo recoge el riesgo de golpe por objetos al cortar o poner los flejes circunferenciales y radiales de las bobinas, fijando como medida preventiva que 'se cortarán primero los flejes más alejados y colocándose siempre lateralmente para cortarles.'

SEXTO.- El trabajador accidentado había recibido formación de materia de prevención de riesgos laborales. SEPTIMO.- Las causas del accidente fueron: a) Condiciones de la tarea llevada a cabo: - corte de fleje conjunto rollo-bobina - Posicionamiento del trabajador frente al conjunto rollo-bobina b) Condiciones del entorno: - Cargas inestables (conjunto rollo-bobina) por un mal asentamiento de las mismas - Rotura de uno de los dos flejes utilizados para unir el conjunto rollo-bobina. OCTAVO.- La Inspección de Trabajo, como resultado de investigación del accidente, levantó acta de infracción en fecha 6-11-2017, cuyo contenido se tiene por reproducido, con propuesta de sanción a la empresa por la comisión de una infracción grave apreciada en su grado mínimo, proponiendo una sanción de 2.046 euros y un recargo de prestaciones económicas de un 30%, por apreciar como causas del accidente: - Almacenamiento inestable (y por lo tanto incorrecto) del conjunto rollo-bobina por el mal asentamiento de ellos sobre una base de caucho más estrecha.- Posicionamiento del trabajador frente al conjunto rollo/bobina al realizar el corte del fleje, constituyendo una infracción de normas de prevención de riesgos laborales, tipificada como grave en el artículo 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y artículo 3 y ANEXO I Punto 4 del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de Seguridad y Salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

NOVENO.- Iniciado el correspondiente expediente en materia de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, la Dirección Provincial del INSS, acogiendo el informe-propuesta emitido por el EVI, dictó resolución, en fecha 28-2-2017, en la que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por el trabajador demandante, incrementando en un 30% las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente, con cargo exclusivo a la empresa demandada.

DECIMO.- Disconforme con la resolución administrativa, el trabajador presentó reclamación previa el día 25-4-2018, solicitando el incremento del porcentaje del recargo al 50% o subsidiariamente al 40%, que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 1-6-2018'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que ha desestimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la actora, con dos primeros motivos de recurso, con amparo en el Art. 193 b) LRJS, pretendiendo sendas revisiones de hechos. Al respecto y con carácter previo, debemos señalar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores Sentado lo anterior, se solicita una primera revisión del ordinal segundo que recoja que. 'El rollo que cae sobre el trabajador tiene unas dimensiones de 0,65 mm. por 275 mm.' Dicha revisión se acepta en sus términos.

Se pretende, con el motivo segundo, la adición de un nuevo ordinal Segundo bis, en sus términos, la cual no se acepta al remitirse a normativa improcedente.



SEGUNDO.- Como motivo tercero de recurso, con amparo en el Art. 193 c) LRJS, se denuncia infracción del Art.164.1 LGSS, en relación a la doctrina que cita, entendiendo es procedente el aumento del recargo pretendido.

En cuanto a ello, debemos dejar establecido, con carácter previo, sentada doctrina en supuestos similares de recargo de prestaciones del Art. 123 LGSS y sus requisitos, tal y como recoge, entre otras, TSJ País Vasco, S. 14-6- 2005: '1.- El Art. 123 LGSS (actual Art. 164 LGSS ) establece el recargo de la prestación a cargo directo del empresario 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. El Art.

16 del Convenio núm. 155 OIT preceptúa que 'Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y flexible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores'.

Además el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (Art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo ( Sentencia de 30 junio 2003 , Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2403/2002 ) 2.-La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, que en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones ( Sentencia de 8 octubre 2001, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4403/2000 )'.

3.-El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, Se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo'. Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene. En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que atribuye la responsabilidad el Art. 123.2 LGSS. En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' ( Sentencia de 21 de febrero 2002 , con cita de las anteriores de 2-10-2000 y 8 de octubre de 2001).

En consonancia con la anterior doctrina, esta Sala viene sosteniendo respecto a la aplicación del Art.

123.1LGSS ( sentencias de 28 de febrero y 18 de octubre de 1993 , 22 de noviembre de 1994 , 25 de abril , 12 de septiembre , 7 de noviembre y 29 de diciembre de 1995 , 13 de febrero , 7 y 14 de mayo de 1996 , 18 de febrero y 11 de marzo de 1997 , 8 de septiembre , 16 de octubre , 24 de noviembre y 9 de diciembre de 1998 , 23 de febrero de 1999 , 11 de julio de 2000 , 21 de enero de 2003 y 22 de junio de 2004 , Rex.

45/92 , 1498/92 , 1554/93 , 1077/94 , 1457/95 , 2815/94 , 179/95 , 746/95 , 1858/95 , 1675/95 , 220/96 , 1091/96 , 1083/98 , 1406/98 , 2116/98 , 2216/98 , 2789/98 421/00 , 2053/02 y 984/04 ), que 'lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado. Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el Art. 123-1 LGSS.

De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión . Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestro legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza ; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo '.

Partiendo de ello, en relación con los inalterados ordinales de la sentencia de instancia, debemos destacar: tal y como recoge el ordinal sexto, el trabajador había recibido formación en materia de prevención de riesgos. Y, dentro de las causas del accidente se recoge: 'el posicionamiento del trabajador frente al conjunto rollo- bobina', conforme al ordinal séptimo. Siendo ello así y existiendo una concurrencia culposa en la conducta del trabajador, que se coloca, de forma indebida e imprudente, frente al rollo causante del accidente con su desplazamiento, entendemos es correcto y adecuado el recargo del 30% impuesto y, como consecuencia de ello, no procede su incremento en los términos pretendidos.

En su consecuencia, en relación con el Art. 164.1 LGSS y el Art. 97.2 LRJS, procede, desestimando el recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, F A L L A M O S Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Pascual , frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Burgos de fecha 14 de Mayo de 2019, en autos número 597/2018, seguidos a instancia del recurrente, contra GONVARRI I CENTRO DE SERVICIOS S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Recargo de Prestaciones, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0533.19.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.