Sentencia SOCIAL Nº 620/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1374/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 620/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMO ILTMA. SRA. Dª BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cinco de Marzo de dos mil veinte.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1374/19, interpuesto por Dª Esperanza contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAEN, en fecha 19/02/19, en Autos núm. 456/17, ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Esperanza en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA y ASOCIACIÓN SOCIO EDUCATIVA CULTURAL POVEDA, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19/02/19, que contenía el siguiente fallo: 'Se desestima la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA alegada por ASOCIACIÓN SOCIOEDUCATIVA CULTURAL POVEDA.

Que desestimando la demanda interpuesta por DÑA. Esperanza contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA y ASOCIACIÓN SOCIO EDUCATIVA CULTURAL POVEDA, se absuelve a los demandados de las pretensiones frente a los mismos ejercitadas.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'I.- La actora DÑA. Esperanza , nacida el NUM000 de 1961, con D.N.I. NUM001 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, siendo su profesión habitual la de educadora social (grupo de cotización 1), prestando sus servicios para la ASOCIACIÓN SOCIO EDUCATIVA Y CULTURAL POVEDA, como Coordinadora de Planes y Proyectos.

II.- La actora desarrolla las siguientes funciones, conforme a informe del Secretario de la asociación codemandada: (folio 107) - Desarrollo de funciones administrativas.

con población infantil y juvenil.

- Coordinación y desarrollo (como monitora) de actividades culturales y talleres de artesanía, manualidades y otros, con población adulta.

El desempeño de dichas actividades con usuarios, y parte de las funciones administrativas encomendadas exigen desplazamientos a pie y permanencia en bipedestación durante la jornada de trabajo.

Dichas funciones se reflejan en Sentencia nº 335/16, de 25 de julio de 2016, del Juzgado de lo Social nº 2 de Jaén, recaída en autos nº 355/16 (folio 109), recaída en procedimiento de impugnación de alta médica, sentencia que fue estimatoria de las pretensiones de la hoy actora, declarando indebida el alta médica de fecha 11 de mayo de 2016.

III.- En el INSS se siguió expediente nº NUM003 , sobre lesiones permanentes no invalidantes, en el que recae resolución de fecha 3 de abril de 2017, por la que se resuelve aprobar con fecha 31 de marzo de 2017 la prestación objeto del expediente, realizándose el pago del 100% de la misma a través de la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social FRATERNIDAD MUPRESPA, siendo los datos relativos a dicha prestación: Baremo.- 110, Importe.- 2.130, 00 €, Hecho Causante.- 29-03-2017 (folio 31).

IV.- Previamente recayó dictamen propuesta del EVI, de fecha 29 de marzo de 2017, en el que se indicaba como cuadro clínico residual: Fractura de cadera izquierda subcapital en julio de 2015 intervenida, retirada de material de osteosíntesis en marzo de 2016. RNM julio de 2016: coxartrosis, necrosis avascular cabeza femoral mayor a 1, 50%. Intervención quirúrgica en octubre de 2016: artroplastia total cadera izquierda. Y como limitaciones orgánicas y funcionales: Aparato locomotor.

Concluía el Equipo que, analizadas las secuelas y las tareas realizables por la actora, proponía la declaración del trabajador como afecto de lesión permanente no invalidante, recogida en 110 del baremo, 'cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso', en cuantía de 2.130, 00 €. (folio 33 vuelto) siguiente:(folios 34 y 35) 'COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL: Bueno. MARCHA: Conservada. ESTADO NUTRICIÓN: Adecuado.

EXPLORACIÓN POR APARATOS: OTRAS EXPLORACIONES: BEG, marcha con basculación pélvica, dismetría de mmii, acortamiento de miembro izquierdo, movilidad cadera izquierda limitada en últimos grados. Movilidad global conservada. Cicatriz cadera izquierda de 16 cm, atrofia de musculatura glúteo izquierdo.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS: Fractura de cadera izquierda subcapital en julio de 2015, intervenida.

Retirada de material de osteosíntesis en marzo de 2016. RNM julio de 2016: coxartrosis, necrosis vasculare cabeza femoral mayor a 1, 50%. Intervención quirúrgica en octubre de 2016: artroplasia total cadera izquierda.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO DE ASISTENCIA AL ENFERMO: Tratamiento quirúrgico, rehabilitador.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES: Aparato locomotor.

CONCLUSIONES: Paciente con los diagnósticos previamente recogidos, en la actualidad en tratamiento rehabilitador. Presenta dismetría de mmii, movilidad de cadera izquierda limitada en últimos grados. Cicatriz cadera izquierda de 16 cm, atrofia glúteo izquierdo'.

reclamación administrativa previa en fecha 22 de mayo de 2017, solicitando se dejara sin efecto, que fue desestimada por resolución del INSS de 26 de junio de 2017, tras informe de la Mutua Fraternidad Muprespa de fecha 16 de junio de 2017, confirmando que las lesiones por accidente que padece la actora son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes. (folio 46 vuelto y 47) VII.- En fecha 10 de junio de 2017 se dirige comunicación a la actora, por parte de la presidenta de la asociación codemandada, comunicándole la modificación de sus condiciones de trabajo, como consecuencia de la limitación física que padece como consecuencia del accidente laboral sufrido en fecha 20 de julio de 2015, limitando sus funciones a cuestiones administrativas, y de gestión y coordinación de actividades destinadas a la población infantil, juvenil y adulta, excluyendo el desarrollo efectivo de las mismas, que son las que en mayor medida comportan la necesidad de deambulación y bipedestación, comportando dicha modificación una reducción en sus retribuciones (folio 108).

VIII.- Previamente a la modificación indicada en el anterior hecho, se emite informe de 'Evaluación de la Salud - Medicina del trabajo' de fecha 25 de mayo de 2017 (folios 112 a 117), en el que se indica en las conclusiones, que la actora es 'apta con limitaciones', no debiendo realizar trabajos en bipedestación prolongada o que impliquen caminar largas distancias.

IX.- En fecha 10 de abril de 2017 FRATERNIDAD MUPRESPA dirige comunicación a la actora, para abono de la suma de 2.130, 00 € por lesiones permanentes no invalidantes, facilitando la misma el número de cuenta en que realizar el ingreso (folio 76).

FRATERNIDAD MUPRESPA acredita haber satisfecho a la actora las prestaciones económicas por IT en pago directo (folio 77) X.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo correspondiente a la actora es de 2.429, 40 € al mes. (folio 20).' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Esperanza , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En Sentencia de instancia se ha desestimado la demanda interpuesta por la actora en reclamación de la condición de pensionista de incapacidad permanente parcial derivada de residuales de indiscutido accidente de trabajo que sufrió el 20 de julio de 2015 cuando estaba prestando servicios por cuenta de la codemandada Asociación Socio educativa Cultural Poveda, confirmándose judicialmente la resolución de la Dirección Provincial del INSS dictada el 3 de abril de 2017 que califico la situación residual dimanante de dicho accidente como propia de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a ser indemnizado conforme al Baremo 110 'cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores' en la cuantiá de 2130 € con cargo a la Mutua FRATERNIDAD - MUPRESPA. Y contra la misma se alza en suplicación la trabajadora habiendo sido el recurso impugnado de contrario por dicha Mutua que era la Entidad colaboradora con la tenia cubierta las contingencias profesionales la asociación codemandada para la que prestaba servicios la demandante cuando tuvo el accidente.

En el primero y en realidad único motivo, al amparo del art 193 c) de la LRJS, pues se desarrolla el motivo a lo largo de siete apartados, se denuncia la infracción del articulo 194.3 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que estaba en vigor al tiempo del presente hecho causante.

Pues bien el grado cuya infracción se denuncia de parcial, aparece conceptuado como el que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz.

Y por lo que respecta al problema de la determinación de la profesión habitual, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional sino en atención a las funciones a que se refiere el tipo de trabajo desempeñado por el interesado ( STS 3-5-2012). Tampoco debe delimitarse en función de la categoría profesional ostentada, sino en relación con aquellos cometidos que el trabajador está cualificado para realizar y a los que la empresa le haya destinado o pueda destinarle atendiendo a la movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional ( STS 26-10-2016).

Tampoco se puede identificar con el de grupo profesional; el grupo puede incluir diversas profesiones ( STS 28-2-2005 [RJ 2005, 5296]), y es posible que se pueda trabajar en otra categoría, dentro del mismo grupo profesional. En definitiva hay que atender a todas las funciones que comprende el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( SSTS 10-10-2011 y 2-7-2012). En la STS antes citada de 26 de octubre de 2016 se significa que la delimitación de la profesión habitual tampoco debe identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que el trabajador está cualificado para realizar y a los que la empresa le haya destinado o pueda destinarle debido a la movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional. Y debemos acentuar el rechazo a la equiparación entre profesión habitual y categoría profesional al haber desaparecido la segunda del artículo 22 del ET en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna. Con todo ello queremos poner de manifiesto que el concepto de profesión habitual ofrece un margen de indeterminación que debe integrase acercándolo hasta donde corresponda con empleo de la técnica jurídica. En muchas ocasiones la respuesta a cuestiones tales como determinar si la profesión es un elemento que define los cometidos del trabajador con menor amplitud de que lo hacen las categorías profesionales, y también que funciones del grupo o categoría conforman la esencia de una profesión, podrá concretarse, aplicando la Clasificación Nacional de Ocupaciones (CNO -11) aprobada por Real Decreto 1591/2010 de 26 de noviembre, por su carácter objetivo y generalidaD. Así en el Anexo correspondiente dentro de la codificación numérica encuadra a los profesionales de la educación social en el código CNO 2824 Profesionales del trabajo y la educación social, dentro del gran grupo 28 Profesionales en ciencias sociales, que hay que poner en relación con la Guía de Valoración Profesional del INSS publicada en el año 2014, que los recoge con el Código nº 2824 en las paginas 311 y 312.

Pues bien si la actora cuya profesión habitual al tiempo de accidentarse era la de educadora social, en concreto en la sentencia de alta medica indebida a la que se remite la Magistrada de instancia en el ordinal II de la sentencia, se concretaba que era coordinadora de planes y proyectos en la Asociación codemandada, lo que cohonesta con el Grupo de Cotización 1 de Licenciados como afirma la Mutua recurrida, y el que la base reguladora este cercana a los 2500 €, presenta tras el accidente de trabajo a resultas del cual sufrió en julio de 2015 fractura de cadera izquierda subcapital, que fue intervenida quirúrgicamente, siéndole retirado el material de osteosintesis en marzo de 2016, existiendo hallazgos mediante RNM julio de 2016 de coxartrosis, necrosis avascular cabeza femoral mayor a 1, 50%, siendole practicada intervención quirúrgica en octubre de 2016 consistente en artroplastia total cadera izquierda, un estado que solo le limita para competencias y tareas que tengan requerimientos elevados de deambulacion y bipedestacion, subir y bajar escaleras y carga de pesos, pues no a otra conclusión puede llegarse cuando la actora hace marcha con basculación pélvica, quedandole dismetría de MMII, acortamiento de miembro izquierdo, estando la movilidad de la cadera izquierda limitada en últimos grados y la movilidad global conservada, con una cicatriz en la cadera izquierda de 16 cm y atrofia de musculatura del glúteo izquierdo. Con lo que así las cosas no se observa ninguna limitación relevante para la realización de las funciones nucleares de dicha profesión, pues sus competencias y tareas consisten en prestar asesoramiento y orientación a personas, familias, grupos, comunidades, y organizaciones en respuesta a dificultades personales y sociales, ayudando a las personas a desarrollar habilidades y a acceder a los recursos y a los servicios de apoyo que necesitan para dar respuesta a los problemas vinculados al desempleo, la pobreza, las discapacidades, las adicciones, los comportamientos delictivos y a las circunstancias conyugales o de otros tipos, mediante la realización de entrevistas a los usuarios, individualmente, en familias o en grupos para evaluar su situación y determinar los tipos de servicios que precisan, analizar la situación en que se hallan las personas y sugerir distintas opciones acerca de la manera en que pueda resolver sus problemas, reunir antecedentes e informes para su presentación ante distintas instancias, legales, prestar asesoramiento y servicios terapéuticos y de mediación y facilitar la asistencia a sesiones de grupo para ayudar a las personas a desarrollar las habilidades personales que necesitan para abordar y resolver sus problemas, planificar y aplicar programas de asistencia a las personas que incluyan la intervención en casos de crisis y la remisión a entidades que presten ayuda financiera, asistencia jurídica, servicios, de vivienda, tratamiento medico, etc, así como elaborar programas de prevención y mantener contactos con otras entidades, en las que prevalecen requerimientos de muy alta o exigencia de carga mental (comunicación y atención al publico), o de media- alta intensidad o exigencia en el aspecto intelectual de la atención y complejidad, pero en los que son de baja intensidad los requerimientos de bipedestacion estática, dinamica o por terrenos irregulares, siendo por el contrario solo la sedestacion elevada, no habiendo quedado acreditado tampoco de forma suficiente, que conlleven unas definidas dificultad, peligrosidad o penosidad de dicha trabajadora, en su cometido profesional, y con efecto en la minoración del normal rendimiento laboral (y en su capacidad de ganancia salarial), evaluable en al menos un 33 por 100 de dicho normal rendimiento tal y como requiere el nº 3 del artículo 194 de la LGSS antes citado, Al ser éste el criterio que se sustenta en la Sentencia de instancia, se impone la confirmación de la misma y la desestimación del recurso que en su contra se formaliza, al no haberse infringido en la resolución recurrida la normativa que se cita ni los criterios dados por el Tribunal Supremo en interpretación general del grado de incapacidad permanente parcial en las sentencias que se citan a lo largo del motivo, propias del Alto Tribunal anteriores al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina, o las que se remiten las Sentencias de suplicación que cita igualmente la parte recurrente.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Esperanza , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nº Uno de los de Jaén con fecha 19 de febrero de 2019 en Autos nº 456/17 sobre incapacidad permanente, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA y ASOCIACIÓN SOCIO EDUCATIVA CULTURAL POVEDA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1374.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1374.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.