Sentencia SOCIAL Nº 620/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 559/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de suplicación nº 559/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 000559/2019
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.:
D./Dª Manuel José Pons Gil, presidente
D./Dª Antonio Vicente Cots Díaz
D./Dª Gema Palomar Chalver
En Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 620 DE 2020
En el Recurso de Suplicación 000559/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2018,
dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Benidorm en los autos 000903/2017, seguidos sobre invalidez, a
instancia de Dª Macarena , asistida por la Letrada Dª Elisa Royo Abad, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL representado y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Morales Cortés, y en los que es
recurrente Dª Macarena , ha actuado como ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Macarena frente a INSS, debo absolver y absuelvo a la demandada de cuanto se reclama en la demanda, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Dña.

Macarena se halla afiliada al Régimen General, siendo su profesión habitual la de ayudante de cocina, con una base reguladora de 639,17 euros/mes para la incapacidad permanente total.

SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de incapacidad permanente, por el INSS se dictó resolución denegatoria en fecha 16 de mayo de 2017 por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico.

TERCERO.- El demandante presentaba a la fecha de la resolución impugnada, conforme el informe del EVI las siguientes patologías: leucemia aguda mieloblástica, con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: patologia leucémica tratada con transplante, paciente inmunosuprimida debe evitar contacto biológicos que puedan infectar, servidumbre terapeútica hospital la fe con consultas periódicas frecuentes.

CUARTO.- Formulada reclamación previa la misma ha sido desestimada.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Macarena , sin que conste fuera impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda presentada en su pretensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, se interpone por la representación de la parte actora recurso de suplicación en base a los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS, no habiendo sido impugnado por el INSS.

La recurrente comienza solicitando la adición de un hecho probado 5º, para que conste con el siguiente tenor: '

QUINTO.- Según consta en el informe médico forense, la actora recibió tratamiento de quimioterapia seguido de trasplante algénico de progenitores hemapoyéticos en julio de 2016, alcanzándose respuesta completa su enfermedad. Sigue controles periódicos en consultas externas del Servicio de Oncología y Hematología del Hospital Clínico de Valencia. Debido al tratamiento recibido padece una gran astenia con agotamiento, cansancio permanente, falta de fuerza. hinchándose los pies y con gran riesgo de infección por cualquier patógeno, lo cual contraindica el dedicarse a su profesión de ayudante de cocina. También han sido dañados otros órganos (visión, riñón, hígado). Hasta que reciba el alta médica (aún continúa siendo evaluada y controlada por los médicos) está incapacitada para desarrollar cualquier tipo de trabajo que suponga esfuerzo físico o contacto con los demas (gran riesgo de infección por la inmunodeficiencia)'.

También se solicita un hecho probado 6º con la siguiente redacción: '

SEXTO: Según consta en el parte médico de incapacidad temporal, la actora causó baja médica el 23 de marzo de 2016. Según se extrae de la vida laboral, en esa fecha se encontraba en situación de desempleo'.

Admitimos dichas modificaciones por tener respaldo documental suficiente y complementar el factum con extremos de importancia, sustentándose en informe del médico forense, vida laboral y parte médico de baja.

El que algún informe o documento sea de fecha posterior al dictamen propuesta, no supone la inclusión de nuevas patologías sino que se ello mueve en el terreno de la evolución y complicaciones de las dolencias ya existentes

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS la recurrente alega que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art. 193 de la LGSS de 2015, en relación con los arts. 169 a) y 174 del mismo texto legal. Dicha parte se muestra en disconformidad con la denegación por causa de no ser las lesiones previsiblemente definitivas ya que, tanto a fecha de la resolución del INSS impugnada (mayo 2017), como a la de elaboración del informe forense (abril 2018), la actora sigue controles periódicos en consultas externas de Oncología y Hematología, para seguimiento y revisión del trasplante de médula, lo que le genera un gran agotamiento y cansancio. Además, la actora causó baja en 23-3-2016, encontrándose en situación de desempleo, habiendo rebasado el plazo máximo de IT a la elaboración del informe forense (16-4-2018).

Dispone el artículo 193 de la LGSS de 2015 que 'la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 194 del mismo texto legal, en la redacción dada por la DT 26ª, señala en su punto 4 que: 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Y en el punto 5 se recoge que 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.



TERCERO.- Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, con las adiciones admitidas en esta fase de recurso, se desprende que en la parte actora concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Según dispone el hecho probado 3º, la parte demandante 'presentaba a la fecha de la resolución impugnada, conforme el informe del EVI las siguientes patologías: leucemia aguda mieloblástica, con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: patología leucémica tratada con transplante, paciente inmunosuprimida debe evitar contacto biológicos que puedan infectar, servidumbre terapeútica hospital la fe conconsultas periódicas frecuentes.' A ello hay que sumar lo recogido al nuevo hecho 5º.

La profesión habitual de la demandante es la de ayudante de concina, por lo que, poniendo en relación los parámetros de las patologías que sufre y las limitaciones funcionales, y teniendo en cuenta que las tareas de la profesión habitual de la parte demandante exigen unos requerimientos físicos importantes, que se realizan en bipedestación continua, con reiteración de posturas y movimientos de columna, así como levantamientos de ciertas cargas, y dado que, precisamente la parte actora debe evitar contacto biológicos que puedan infectar, así como que debido al tratamiento recibido padece una gran astenia, falta de fuerza, hinchazón de pies y riesgo de infección por cualquier patógeno, la conclusión a la que se llega no puede ser otra más que la de considerar quela actora está incapacitada para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual, que tiene lugar en un sitio como es una cocina, con exposición a bacterias, humos y elevadas temperaturas.

Hemos de atender de modo primordial a su cuadro de inmunodeficiencia, consecuencia del trasplante de médula sufrido, y a que pese a seguir con controles periódicos, estamos ante una patología crónica que, hoy por hoy, impide de modo permanente la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual con un mínimo rendimiento, seguridad, eficacia y profesionalidad. Téngase en cuenta que las opciones terapéuticas y rehabilitadoras, en gran parte, están agotadas, siendo las repercusiones las que pueden estar sujetas a fluctuaciones, pero sin que ello desvirtúe que nos encontramos ante una situación lo suficientemente estabilizada y cronificada para que el encuadre del supuesto deba hacerse por vía de la incapacidad permanente y no temporal, correspondiendo a la demandante una incapacidad permanente total. Al no haberlo entendido así la sentencia recurrida la misma debe ser revocada, previa estimación del recurso de la parte actora. Todo ello fijando la base reguladora de la pensión que consta en el factum de la sentencia a quo.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Macarena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Benidorm, de fecha 27 de noviembre de 2018; y, con revocación de la misma, declaramos a la parte actora afecta de una invalidez en el grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de ayudante de cocina, con derecho al percibo de una pensión mensual en el porcentaje del 55% sobre la base reguladora mensual de 639,17 euros y fecha de efectos económicos reglamentaria.

Condenamos al INSS a estar y pasar por esta declaración y al pago de la referida pensión. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0559 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.