Sentencia Social Nº 621/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 45/2006 de 23 de Febrero de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 45/2006

Sentencia Nº 621/06

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En la ciudad de Málaga a veintitrés de febrero de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Hugo contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Hugo sobre Incapacidad siendo demandado INSS, TGSS, MUTUAL CYCLOPS y J.M. PASCUAL PASCUAL S.A. (CLINICA SAN RAFAEL) habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 03/01/05 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.-D. Hugo , nacido el 10/10/58 y domiciliado en Cártama Estación desempeñaba su actividad por cuenta de "JM Pascual Pascual, S.A." ostentando categoría profesional de peón albañil y afiliado a la Seguridad Social con el nº 29/505027 del Régimen General. Aquel tiene asegurados los riesgos derivados de accidente laboral con Mutua Cyclops, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 126.

2.- La actora sufrió accidnete laboral el 18/04/94. Por STSJAMA de 15/07/97 fue declarado en situación de IPT derivada de accidente laboral con derecho al percibo de una prestación calculada al 55% de su base reguladora menusal de 119234 ptas y fecha de efectos al 04/08/94. Se le apreció hernia discal L5-S1 posterior y lateral izquierda con componente intraforaminal y compresión del saco dural.

3.- Por resolución de la Dirección provincial del INSS de 27/10/03 no se dio lugar a la revisión de grado instada por la actora el 05/06/03- Ello previo informe médico de síntesis de 10/10/03 y propuesta de la EVI 17/10/03. Se le apreció disco L4-L5 y L5-S1 deshidratado. L5-S1 protusión generalizada del disco sin compromiso foraminal. A nivel L4-L5 se observa protusión discal sin compromiso de las raices L4. Como medular normal.

4.- Interpuestas reclamaciones previas el 15.12.03, fueron desesstimadas por nueva resolución de la Dirección provincial del INSS de 10.3.04 y de la TGSS de 20.2.04.

5.- La demanda jurisdiccional se interpuso el 6.5.04.

6.- La actora padece en la actualidad: las lesiones recogidas en el hecho 3º.

7.- Se une a los autos y se da aquí por reproducido el informe de detective, emitido en fechas de 28.10.04. Se aprecia en el mismo al actor en los dias 18,19 y 20.10.04 conduciendo su vehículo, transportando bolsas con una mano, acudiendo a una pescadería, manejar cajas de pescado en la misma ataviado con un delantal de hule, despachar clientes en la misma y abrir el negocio.

8.- Se une a los autos y se da aquí por reproducido en sus términos el informe emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y SS de fecha 12/07/04.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por beneficiario declarado en vía judicial por Sentencia de esta Sala de 15-7-97 en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, instando la revisión de grado a Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un doble motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 191.b del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, y otro motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 191.c de la Ley Procesal laboral, al entender que infringe el art. 143 en relación con el art. 137.1.c del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, interesando la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo derivada de accidente de trabajo o subsidiariamente de enfermedad común por agravación con derecho a prestación, por lo que debe analizarse en este recurso si el actor es o no acreedor del grado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo que reclama y en caso positivo resolver sobre la contingencia determinante de la nueva situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo que se declarare si lo es el accidente de trabajo como se solicita en primer lugar o la enfermedad común como se solicita subsidiariamente.

SEGUNDO.- Los motivos que interesan la revisión fáctica, pretendiendo una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 6º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de proponer una redacción alternativa más completa y detallada que recoja las dolencias que describe como más significativas las ya expresadas en el relato histórico aún con más detalle y además las de depresión mayor crónica, trastorno de ansiedad y estrés por enfermedad crónica, y en base a los informes médicos obrantes a los folios 160 a 168 y pericial médica practicada y en su ordinal 7º referido al informe del detective añadiendo que ningún momento se observa recurrente despachando clientes ni abriendo el negocio, no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, siendo así que debe ser mantenida dicha valoración objetiva e imparcial del Magistrado de instancia así como el informe médico en el que se basó salvo que quede desvirtuada o destruida por otro informe de mayor rigor técnico o de superior categoría científica lo que no ocurre en el caso sometido a Recurso, pues los informes en que se basa ya fueron tenidos en cuenta y valorados por el juzgador de instancia y no prueban el pretendido error y, en todo caso, las posibles contradicciones han de resolverse teniendo en cuenta el dictamen que ha servido de base a la resolución recurrida, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, sin que la Sala pueda realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación, y por otro lado en cuanto a la modificación del ordinal 7º el informe del detective no es medio probatorio hábil y eficaz en esta vía revisoria por tener naturaleza de testifical valorable por el magistrado de instancia con arreglo a la sana crítica y no poderse deducir el error del juzgador salvo de documentos y pericial de los que resulte de forma directa y clara y no con conjeturas o suposiciones.

TERCERO.- Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por el recurrente.

La acción ejercitada por la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y que se la declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo con derecho a la prestación consiguiente; sin embargo, reconocido ya el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, la revisión pretendida solo puede prosperar cuando las lesiones residuales sufren una evolución desfavorable que ocasiona nuevas mermas funcionales en la capacidad de trabajo, es preciso por ello, que las dolencias tenidas en cuenta y que determinaron la situación declarada hayan sufrido una agravación que además tenga repercusión en la aptitud laboral, hasta el punto de hacerle acreedor del nuevo grado pretendido.

Y, de un examen comparativo de las dolencias padecidas y que determinaron la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual en que estaba situado el demandante, y las padecidas en el momento del hecho causante de la revisión instada, se deduce que las lesiones han sufrido una evolución adversa pero que esta evolución no lleva consigo una agravación de la aptitud funcional, nuevas limitaciones funcionales que supongan un mayor menoscabo de la aptitud laboral que determine y justifique la revisión del grado concedido y declaración del pretendido, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, presentando disco lumbar L4-L5 y L5-S1 deshidratado, L5-S1 protusión generalizada del disco sin compromiso foraminal y a nivel de L4-L5 protusión discal sin compromiso de las raíces, médula normal, y la Sala llega a la conclusión de que, si bien se encuentra impedido para realizar los trabajos propios de su profesión habitual de peón albañil, no tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral, pues las dolencias que padece aún en el segundo momento, le permiten no obstante, realizar variados tipos de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, y con mayor motivo los de tipo ligero, sedentario y no requirentes de esfuerzos, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, debe ser desestimado el recurso sin que ya sea posible determinar la contingencia determinante de la situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo si lo es el accidente de trabajo como se solicita en primer lugar o la enfermedad común como se solicita subsidiariamente, y, confirmada la sentencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Hugo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SIETE de MALAGA de fecha 03/01/05, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Hugo contra INSS, TGSS, MUTUAL CYCLOPS Y J.M. PASCUAL PASCUAL, S.A. sobre INCAPACIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.