Sentencia Social Nº 6214/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 396/2014 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2012 0005188

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000396 /2014MRA

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001056 /2012

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaCONTROL DE TRANSITO Y GESTION AUXILIAR SL

ABOGADO/A:EVARISTO CORUJO MARTINEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Rogelio

ABOGADO/A:ESTEFANIA CANCELO PEREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a once de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000396 /2014, formalizado por el/la D/Dª EVARISTO CORUJO MARTINEZ, en nombre y representación de CONTROL DE TRANSITO Y GESTION AUXILIAR SL, contra la sentencia número 494 /2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001056 /2012, seguidos a instancia de Rogelio frente a CONTROL DE TRANSITO Y GESTION AUXILIAR SL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Rogelio presentó demanda contra CONTROL DE TRANSITO Y GESTION AUXILIAR SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 949 /2013, de fecha veinticinco de Septiembre de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El demandante D. Rogelio , mayor de edad, presta servicios para la empresa CONTROL DE TRANSITO Y GESTIÓN AUXILIAR, S.L., desde el día 0707-02, con la categoría profesional de vigilante./Segundo.- Desde mediados del año 2010 el actor pasó a desempeñar labores de inspección, en donde se realizan horas de disponibilidad, función que compatibilizaba con la realización de funciones de servicio propiamente dichas. En agosto/12 el actor deja de desempeñar funciones de inspector, realizando únicamente labores de servicio./Tercero.- Según los cuadrante mensuales el actor realizó las siguientes horas a mayores de su jornada habitual: Año 2011: abril: 53,50 horas, mayo: 84 horas, junio: 88 horas, Julio: 97 horas, Agosto: 101 horas, Septiembre: 10 horas, Octubre: 80 horas, Noviembre: 75 horas, Diciembre: 79,50 horas. Año 2012: Enero: 79,75 horas, febrero: 42 horas y marzo: 91 horas./Cuarto.- El 21-05-12 el actor presentó escrito ante la empresa en reclamación de las horas extras realizadas desde abril/11. Presentada la papeleta de conciliación ante el S. M. A. C. el día 31-08-12, la misma tuvo lugar en fecha 16-09-12 con el resultado de sin efecto, presentando demanda el actor el día 11-10-12.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por DON Rogelio , debo condenar y condeno a la empresa CONTROL DE TRANSITO Y GESTION AUXILIAR, S.L, a que le abone al referido actor la cantidad de 10.657,07 euros, así como un interés por mora del 10%.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONTROL DE TRANSITO Y GESTION AUXILIAR SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 1-6-2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11-11-2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por D Rogelio y condeno a la empresa Control de Tránsito y gestión auxiliar SL a que abone al actor la cantidad de 10.657,07 euros, así como un interés por mora del 10%.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a cuatro motivos correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 d la LRJS , pretendiendo en los dos primeros revisiones fácticas y denunciando en los dos siguientes infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La recurrente en los dos primeros motivos del recurso, amparados en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la supresión del HDP 3 de la sentencia de instancia, y ello por estimar que la documental que contienen los citados cuadrantes gráficos mensuales del empleado obrante a los folios 47 a 58 de los autos, se presentan como confeccionados por la empresa lo que es totalmente falso.

2.- En segundo lugar con el mismo amparo procesal y para el supuesto de que no se estime el anterior motivo de supresión del HDP 3, se solicita la adición al citado HDP de un nuevo párrafo con el siguiente texto:' ' los cuadrantes que se entregan en la demanda, están impresos en las mismas fechas, es decir, los cuadrantes de abril a diciembre del 2011 están impresos el 01/02/2013 y los cuadrantes de enero a marzo de 2013 están impresos el 02/04/2013. '

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que se hace necesario examinar separadamente cada una de las revisiones solicitadas. y respecto de la supresión del HDP 3, cabe decir que, la supresión de hechos declarados probados -la denominada revisión fáctica negativa- no entraría dentro de los estrechos cauces de la revisión fáctica suplicacional en la medida en que nos obligaría a realizar una nueva valoración de prueba que ha sido valorada por la juzgadora de instancia. Y respecto de la adición interesada en segundo lugar, la sala estima que la misma no ha de prosperar y ello por cuanto que en el fondo lo que pretende adicionar ya consta en la fundamentación jurídica de la sentencia .y además la fecha de la impresión de la documentación aportada no es objeto de controversia, sino las horas de trabajo efectivo reflejadas en el documentos como prueba de la realización de horas extraordinarias. Por lo que la fecha de la impresión no incide sobre la veracidad de la información vertida en los cuadrantes sino que solo refleja el día en que estos fueron impresos.

TERCERO.- La parte recurrente en el tercer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación del artículo 97 de la LRJS y artículos 217 de la LEC en relación con lo establecido en el artículo 35 del ET y la jurisprudencia que lo desarrolla; denunciando error en la apreciación de la prueba testifical y documental respecto de la realización de las horas extraordinarias; Y alega que en definitiva el juzgador considera probada la realización de las horas extraordinarias porque la empresa no probo lo contrario, es decir, no probo que no se hicieron, lo cual es exigir al empresario una probato diabólica, más cuando la realización de horas extras ha de ser probada día a día y hora a hora, siendo la jurisprudencia unánime al respecto .

Pues bien la sala estima que en tanto que la valoración de las específicas pruebas practicadas en la instancia es una labor a desarrollar por el Juez 'a quo' tal y como al efecto establece el art. 97.2 de la LRJS , según el cual, el mismo, apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a dicha conclusión.

Extremos que fueron cumplidos por la Juzgadora de instancia en el caso analizado, la cual, dentro de los razonamientos jurídicos, explicita las consideraciones que le condujeron a dotar de mayor o menor credibilidad a las distintas pruebas practicadas, derivando de ello las consecuencias oportunas en relación a los hechos que, en función de las mismas consideraba o no como acreditados. Actuación que no se puede tildar como vulneradora de la normativa legal sobre la carga de la prueba, ni sobre el contenido predicable de una sentencia, dado que al debatirse en el proceso la existencia de horas extras, lo que resultaba necesario era consignar con claridad y precisión, dentro de los hechos probados de la sentencia, los datos objetivos extraídos del resultado obtenido tras el examen y valoración de las pruebas practicadas, relativos a las específicas circunstancias concurrentes, a fin de que, sobre dicha base, se pudiese llevar a cabo la pertinente valoración jurídica, dentro de los razonamientos de derecho, sobre la reclamación del actor de cantidades por horas extras realizadas en el periodo reclamado .

. Pero, pese a esta discrepancia en la valoración de la pruebas, lo que sí cumple la resolución recurrida es con el mandato contenido en el art. 97.2 LRJS .

Todo ello sin perjuicio de que las partes intervinientes pudiesen o no estar conformes con la concreta valoración judicial de los medios probatorios puestos a su alcance, postura que, en todo caso, debe hacerse valer a través de la vía que ofrece el apartado b) del art. 193 de la LRJS , lo cual ha sido solicitado por la recurrente y no ha prosperado; Y, lo cierto es que la valoración de las pruebas ha de efectuarse por el juzgador de instancia conforme a las reglas de la sana crítica, y la valoración de la prueba puede hacerse valer a través de la revisión factica amparada en documental o pericial hábil al efecto que evidencie el error que se atribuye al juzgador de instancia.

Y no se aprecia por la sala en modo alguno que la valoración de la prueba no se haya efectuado con arreglo a las reglas de la sana crítica. Pues como correctamente razona la juzgadora de instancia, (al dar valor probatorio a los cuadrantes mensuales donde figuran las horas realizadas por el actor ) la testifical del jefe de servicio encargado de redactar los partes mensuales afirma que en los mismos no se hacen constar las horas de disponibilidad, por lo que las horas que figuran en los mismos son horas de trabajo efectivo, y además afirma que el realiza mensualmente dichos cuadrantes que entrega a los trabajadores, y si esto es así deben existir copias de los cuadrantes que la empresa no aporta, y afirmándose por la empresa que el actor confecciono los cuadrantes ' ad hoc' para este procedimiento y de hecho están impresos el mismo día; lo cierto es que como razona la juez 'A quo' de esa circunstancia en modo alguno se pude inferir que los cuadrantes sean falsos, pues el actor pudo imprimir en un mismo día todos los cuadrantes, pero para acreditar que su contenido no es real y esta retocado, deben aportarse los verdaderos confeccionados por el jefe de servicio, lo que no ha acontecido en el supuesto de autos; No exigiéndose probatio diabólica alguna a la demandada con la presentación de los cuadrantes reales, pues no es una prueba insuperable para la demandada, pues si el jefe de servicio afirma que hacia siempre copia, que debería tener la empresa, y de tener estos una información discordante con los cuadrantes de la demandante aportados como documental debería haberlos exhibido, lo cual no ocurrió en el supuesto de autos.

Siendo de señalar además que , al no prosperar la revisión fáctica de la sentencia recurrida, ello implica el decaimiento de la revisión de derecho pretendido, ya que resta incólume la apreciación del juzgador que sirvió de antecedente al basamento jurídico de la sentencia impugnada, y así existe una reiterada doctrina que sostiene que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuesto de hecho que en la resolución se constaten, concurriendo entre una y otra dimensión de la sentencia, una correlación entre ambos presupuestos.

Por tanto la censura Jurídica no ha de alcanzar éxito, toda vez que no habiendo prosperado la revisión factica, se hace preciso recordar, que los hechos son una base indispensable para el examen del derecho aplicado, y en el caso que nos ocupa su estudio se aborda desde la plataforma de una narración fáctica inamovible en la cuestión que se dice, por no haber prosperado siquiera la revisión factica al efecto. De cuanto viene diciéndose se deduce la necesidad de poner en relación los hechos declarados probados con el contenido material y formal de los preceptos supuestamente infringidos en la sentencia combatida, en orden a determinar si las consecuencias deducidas por el Juez «a quo» son o no ajustadas a derecho y así, hallándose subordinado el éxito del motivo al de la revisión fáctica que no ha prosperado, por lo que decae la argumentación que se utiliza al recurrir, haciendo inaplicable al supuesto del proceso la existencia de la vulneración denunciada .

Razones todas ellas que conducen a la desestimación de este motivo del recurso .

CUARTO.- La empresa recurrente en el siguiente motivo del recurso, también con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por no aplicación del artículo 59 del ET y la jurisprudencia desarrollada, alegando que dado que la reclamación de horas extras deberá hacerse día a día y hora a hora, por lo que dado que el actor no formula papeleta de conciliación ante el SMAC hasta el 31 de agosto de 2012 las horas extras anteriores a agosto de 2011 están prescritas,, estimando que la petición del actor de horas extras dirigida a la empresa en 21-5- 2012 no tiene el carácter de reclamación extrajudicial que la sentencia le ha concedido y no puede tener efectos interruptivos de la prescripción, pues no se consigna la persona que lo recoge; y en todo caso y de no estimarse los anterior motivos, si debe aplicarse el instituto de la prescripción para las cantidades reclamadas correspondientes a horas extras anteriores al 30 de agosto de 2011, dado que la papeleta de conciliación es de 31 de agosto de 2012; y subsidiariamente y para el caso de que se diese valor de reclamación extrajudicial a la carta remitida por el actor a la empresa el 21 de mayo de 2012 en todo caso estarían prescritas las horas extras anteriores a tal fecha, o sea anteriores a 21 de mayo de 2011.

Denuncia jurídica que no podemos acoger, por cuanto, el artículo 59.1 del ET señala que 'las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación'. Y en su apartado segundo se dispone que, 'Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse'. Por su parte el artículo 1973 del Código Civil al referirse a la interrupción de la prescripción establece que 'se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento posterior', y este por analogía con el art. 1946 que recoge que se 'considera no hecha y dejará de producir interrupción la citación judicial ... 2° 'si el actor desiste de su demanda'.

Por su parte el articulo 35 del ET establece que tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización .

A la vista de los hechos que se declaran probados, y de los preceptos legales más arriba transcritos, resulta evidente que la acción de reclamación de cantidad que ejercita el actor no había prescrito al tiempo de presentación de la demanda, porque el plazo para ejercitar la acción de reclamación de cantidades, nace a partir de la fecha del devengo de las cantidades reclamadas, y el dies a quo de inicio del cómputo del plazo del año, a que se refiere el art. 59.2 del ET , respecto a las horas extras de abril y mayo de 2011, nace a partir de la fecha en que pudieron reclamarse, y dado que las horas extras pueden ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización,no se iniciaría el diez a quo sino hasta cuatro meses después de abril de 2011, y dado que el actor presenta escrito de reclamación extrajudicial con fecha de 21 de mayo de 20112, y teniendo esta reclamación efectos interruptivos de la prescripción, y siendo la papeleta de conciliación de fecha 31 de agosto de 2012 y la demanda de fecha 11-10-2012, la sala estima que al tiempo de presentación de la demanda no habían prescrito las cantidades reclamadas. Razones que conducen a la desestimación de la excepción de prescripción alegada de contrario y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en al infracciones jurídicas denunciadas de contrario, por lo que procede la desestimación de este motivo del recurso.

QUINTO.- La recurrente en el último motivo del recurso, amparado también en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 29.3 del ET y la jurisprudencia al respecto y al estimar que estamos ante una deuda ni pacifica ni incontrovertida ni vencida ni determinada, los intereses han de denegarse.

Pues bien respecto de esta cuestión en la Sentencia de la Sala 4ª de 17/06/2014 se declara que 'el criterio que tradicionalmente ha mantenido de la Sala IV , conjugando lo que disponen los arts. 1100 , 1101 y 1108 CC , siempre ha sido - efectivamente- que el recargo por mora al que se refiere el art. 29.3 ET únicamente cabe imponerlo cuando la realidad e importe de la retribución no satisfecha fuesen pacíficamente admitidos por las partes, esto es, cuando se trate de cantidades exigibles, vencidas y líquidas, sin que la procedencia o improcedencia de un abono se discuta por los litigantes, pues «cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido, queda excluida la mora en que podrían encontrar causa dichos intereses» [así, entre las que más recientemente habían tratado el tema, las SSTS 07/05/04 Ar. 4506 ; 27/09/04 Ar. 6329 ; 15/03/05 -rec. 4460/03 -; y 17/11/05 -rec. 290/05 -), por lo que ha de reconocerse sólo si la sentencia estima totalmente la reclamación salarial, pero no cuando - contrariamente- la estimación de la demanda es tan sólo parcial (así, STS 01/04/96 Ar. 2974; y ATS 10/06/02 Ar. 7801)'.y que tratándose de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET , se presente o no «comprensible» la oposición de la empresa a la deuda (según la moderna doctrina jurisprudencial);

Por consiguiente en el supuesto de autos no estimándose comprensible la oposición de la empresa a la deuda y reconociéndose en la sentencia la estimación total de la demanda, proceden los intereses por mora del art 29.3 del ET ; y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario lo que conduce a la desestimación de este último motivo del recurso .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa demandada Control de tránsito y gestión empresarial SL contra la sentencia de fecha veinticinco de septiembre de dos mil trece dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de VIGO en los autos nº 1056/2012 seguidos a instancias del actor D Rogelio contra la empresa demandada sobre CANTIDADES debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la empresa demandada a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.