Sentencia SOCIAL Nº 6218/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3808/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2017 - 0012455
F.S.
Recurso de Suplicación: 3808/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 23 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6218/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Dulce frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona
(UPSD social 3) de fecha 13 de marzo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 293/2017 y siendo
recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ha actuado como Ponente la Ilma.
Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28-3-17 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D.ª Dulce contra el INSS y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de todas las peticiones deducidas en su contra.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO. La parte demandante, nacida el NUM000 de 1958, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el régimen general. Su profesión habitual es la de auxiliar de geriatría (no controvertido y expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto a folio 23).



SEGUNDO. El ICAM emitió en fecha 30 de noviembre de 2016 informe en el que se indicaba como diagnóstico: 'discoartropatía lumbar. Lumbalgia crónica. Fibromialgia. Sdme colon irritable. hipotiroidismo'. El 7 de diciembre de 2016 la Comisión de Evaluación emitió dictamen propuesta en el que se recogía el mismo diagnóstico (expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto a folio 23).



TERCERO. El día 7 de diciembre de 2016 el Inss dictó resolución considerando que no procedía declarar a la demandante en el grado de incapacidad permanente (expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto a folio 23).



CUARTO. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada (no controvertido y expediente administrativo obrante en CD- ROM adjunto a folio 23).



QUINTO. La parte demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación interesada asciende a 1.389,68 euros mensuales para la ipa y la ipt, con fecha de efectos desde el cese en el trabajo y fecha de revisión desde el 30 de noviembre de 2019 (no controvertido y expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto a folio 23).



SEXTO. La parte demandante presenta antecedentes de obesidad, episodio depresivo, insomnio, hipotiroidismo, metatarsalgia y dislipemia, actualmente, fibromialgia sin tratamiento multidisciplinar ni acreditación de FIQ, lumbalgia de origen degenerativo con irradiación a extremidades inferiores, cervicalgia de origen degenerativo, sin afectación motora, síndrome de colon irritable en tratamiento, trastorno mixto de ansiedad y depresión, con moderados déficits de atención y memoria (informes periciales y documentación médica obrante en folios 29 a 128 y expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto a folio 23).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento trae causa en la demanda formulada por la parte actora a través de la cual interesaba que se le reconociera afecta de una incapacidad permanente total, pretensión que fue desestimada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Girona.

Frente a dicha sentencia, la parte actora formula recurso de suplicación para interesar la revisión fáctica y jurídica de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- A través del primer motivo de recurso, adecuadamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente interesa la adición al hecho probado sexto de las siguientes patologías: '(... y dislipemia, actualmente) fibromialgia con 18 puntos gatillo afectados FIQ 74, EVA >8 con lumbalgia de origen degenerativo' y 'hernia discal L5-S1 foraminal y posterolateral izquierda, con irradiación de dolor a extremidades inferiores, especialmente a nivel de extremidad inferior derecha por afección de raíces nerviosos L5-S1, (cervicalgia de origen degenerativo...)'.

Deduce la patología de raquis del informe del ICS de 24-11-2015, y del documento núm. 23, informe del H. Dr. Candido .

Deduce el síndrome fibromiálgico del documento núm. 20.

Con relación a la modificación propuesta, es reiterada la doctrina judicial que sostiene que el Juzgador 'a quo' no está obligado a recoger en su relato todas las secuelas que aparezcan descritas y valoradas en los varios certificados o informes médicos obrantes en autos, sino que, conforme a la facultad deber que le impone el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe incorporar a la narración fáctica sólo aquellas dolencias que, conforme a la convicción obtenida, previa valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, entienda que existen realmente y tienen importancia a efectos del litigio, sin olvidar que, ante dictámenes médicos contradictorios aportados, el Juzgador puede alcanzar su convencimiento, ponderando todos ellos con absoluta libertad de criterio, sin sentirse vinculado por ninguno de ellos, y que no le es posible a la Sala revisar el criterio de instancia salvo que la prueba documental o pericial que el recurrente concrete en su exposición ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error que se denuncia, al poner de manifiesto las contradicciones o las insuficiencias del informe acogido; debiéndose añadir que solamente son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia y suficiencia y su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios o se aprecie una mayor calificación técnica del propuesto, y, por último, que el texto propuesto sea relevante al éxito del recurso, circunstancias que no concurren en los de la litis.

En este caso, la parte recurrente deduce la patología de raquis de un informe del ICS del año 2015, donde consta ' Dolor lumbar crónico con irradiación izq. hasta la pierna cara lateral' y 'hernia discal L5-S1 foraminal y posterolateral izquierda que contacta con las raíces nerviosas de L5 a foramina y S1' y de un informe del H. Dr. Candido donde consta que acudió a urgencias 'por dolor lumbar crónico de características mecánicas que hoy se ha reagudizado' diagnosticándose 'dolor lumbar irradiado a EEII derecha... No déficit motores'. Atendido el contenido de dichos informes debe concluirse que la adición se estima aunque sólo en parte, en lo relativo a incluir que padece 'hernia discal L5S1 foraminal y posterolateral izquierda, con irradiación de dolo a extremidades inferiores', no así que lo sea al lado derecho, pues únicamente consta un informe de urgencias que la irradiación es a EEII derecha, como un proceso puntual, siendo que hasta entonces estaba diagnosticada de irradiación a extremidad inferior izquierda.

Respecto a las características o manifestaciones del Síndrome fibromiálgico, tampoco puede estimarse su adición pues se trata de introducir una entidad que no viene corroborada por otros informes, especialmente, de la sanidad pública, por lo que tratándose de un informe que viene contradicho por otros y sin que aquél tenga especial valor (técnico o científico) por el que deba prevalecer, ha de rechazarse la modificación propuesta.

Por tanto, en cuanto a la afectación de raquis, queda redactada en el siguiente sentido: ' (... ni acreditación de FIQ), hernia discal L5-S1, foraminal y posterolateral izquierda, con irradiación de dolor a extremidades inferiores (cervicalgia de origen degenerativo...)'

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para examinar el derecho aplicado en sentencia, se alega seguidamente la infracción de lo dispuesto en el artículo 194.5 y subsidiariamente 194.4 ambos de la Ley General de la Seguridad Social, que definen qué se entiende por incapacidad permanente absoluta y total, respectivamente.

Argumenta la parte recurrente que las secuelas que presenta le impiden desarrollar cualquier actividad laboral conforme a unas exigencias mínimas de dedicación, continuidad y eficacia, subsidiariamente, le impiden realizar su profesión habitual que exige alto nivel de disposición, flexibilidad, empatía, así como deambulación y bipedestación prolongadas, agacharse, ayudar a los pacientes a desplazarse.

Ha de partirse de que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos: a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece; b) la conexión entre dichas lesiones y la capacidad de trabajo de quien las sufre. De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador, puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinan su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones de rentabilidad y seguridad, calificado legalmente como incapacidad permanente, en los términos que define el vigente art. 193 de la Ley General de la Seguridad Social (RD Legislativo 8/2015) y valorado en alguno de los grados enumerados en el art. 194 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 26ª de dicho texto legal.

Así pues, toda calificación a los efectos del art. 193 y 194 LGSS exige de la realización de una operación de contraste entre el cuadro patológico del interesado y su directa incidencia sobre la capacidad para el trabajo.

En consecuencia, será declarado en situación de incapacidad permanente absoluta quien, a raíz de su estado físico y/o psíquico, presente imposibilidad no absoluta pero sí relativa de ejecutar cualquier trabajo retribuido, con un mínimo de continuidad, profesionalidad y eficacia ( STS 29-9-87, STS 6-11-87). Y procederá la declaración de incapacidad permanente total cuando dichas secuelas inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 21.01.88 ), sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 11.11.86, 09.11.87, 06.02.87, 06.11.87, 28.12.88 y Sentencias de esta Sala de 25.03.91, 13.03.95 y 15.09.95, entre otras).

Partiendo de las lesiones que presenta la actora, que son las que constan en el hecho probado sexto de la sentencia recurrida, que aquí se dan por reproducidas, se constata un amplio cuadro patológico pero en el que no destaca ninguna patología de especial intensidad o intensidad funcional, destacando la fibromialgia quem no obstante, no consta graduada; a nivel de raquis, la patología lumbar, hernia discal L5S1, con irradiación a las extremidades inferiores que tampoco se gradúa ni se determina su incidencia funcional o afectación, y a nivel cervical sin afectación motora; también acredita síndrome de colon irritable en tratamiento; y patología psíquica, trastorno mixto ansioso depresivo de entidad moderada, lo que determina que no pueda apreciarse incapacidad para el desempeño de su profesión habitual pues sin desconocer las exigencias físicas de la misma, no se constata que su actual cuadro patológico presente intensidad suficiente para impedirle realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

No encontrándose impedida para realizar su profesión habitual, tampoco puede estimarse que lo esté para realizar cualquier otra profesión.

Por tanto, procede la estimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Dulce contra la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Social núm.3 de Girona, en autos núm.

293/2017, promovidos por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación de incapacidad permanente, y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.