Sentencia SOCIAL Nº 622/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 267/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

ROLLO Nº:RSU 267/17

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:CANTIDAD

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL Nº 27 DE MADRID

Autos de Origen: 187/2015

RECURRENTE/S: RODMAN PROYECTOS E INVERSIONES S.L. y D. Teodosio

RECURRIDO/S: MAPRFE SEGUROS DE EMPRESA S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veintiséis de junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA,PRESIDENTE,DON BENEDICTO CEA AYALA, DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA,Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 622

En el recurso de suplicación nº267/17interpuesto por el Letrado D. JOSE MARÍA CARCEDO MURO, en nombre y representación deRODMAN PROYECTOS E INVERSIONES S.L.y por el letrado,D. ALFREDO MATÉ GONZÁLEZ,en nombre y representación deD. Teodosio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de los de MADRID, de fecha CINCO DE MAYO DE DOS MIL DIECISÉIS , ha sido Ponente la Ilma. Sra.DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº187/2015del Juzgado de lo Social nº27de los de Madrid, se presentó demanda por D. Teodosio contra RODMAN PROYECTOS E INVERSIONES S.L. y MAPRFE SEGUROS DE EMPRESA S.A. en reclamación deCANTIDAD,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en CINCO DE MAYO DE DOS MIL DIECISÉIS ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Queestimando parcialmentela demanda interpuesta por Teodosio contra RODMAN PROYECTOS E INVERSIONES SL, MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS SA, reconozco el derecho del actor a percibir la cantidad de158.694,67.-euros,condenando a la demandada RODMAN PROYECTOS E INVERSIONES SL, a su abono, y respondiendo solidariamente la aseguradora MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS SA hasta el límite de 60.000.-euros que ya ha abonado al trabajador'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '

PRIMERO.- Teodosio , nacido el NUM000 -1970 y con DNI nº NUM001 , comenzó a prestar servicios laborales por cuenta y órdenes de la empresa demandada RODMAN PROYECTOS E INVERSIONES SL. (antes denominada Proplás Plásticos SL), dedicada a la actividad de taller de reparación de maquinaria agrícola y de jardinería, con fecha 20-6-2007 y ostentando la categoría profesional de Oficial 1ª.Tenía el actor una experiencia en las tareas para las que fue contratado de 18 años.

SEGUNDO.-El día 3-7-2007 sobre las 9,15 horas el actor y el jefe de taller, Alfredo Martín estaban en el almacén del centro donde estaba depositada una máquina para ser reparada. Dicha máquina era un motocultor conducido a pie mediante un manillar, de la marca Agria modelo 1900B que disponía de un apero de arar cuyas cuchillas estaban protegidas por una carcasa; el apero, que se sitúa en la parte más próxima al conductor, en cuando elemento accesorio, puede ser fácilmente desenganchado de la cabeza motora mediante dos tronillos.-( fotos en folios 157 y 179 a 183) El elemento a reparar era la caja de cambios, según había manifestado el dueño al dejarla.

Estando los dos hablando en el almacén sobre las tareas a acometer en el día y que habría de comenzar para el actor por la reparación de la máquina referida, y mientras eso decía, el propio Alfredo arrancó la máquina y de seguido la paró sin moverla, marchándose a continuación y dejando al actor sólo en el almacén junto a la máquina.

De seguido, el actor se acercó a la máquina, le retiró la carcasa protectora de las cuchillas y la arrancó llevándola circulando hacia delante y hacia atrás. En un momento en que circulaba hacia atrás, el actor conectó el movimiento de las cuchillas de arar y con el fin de que estas no dieran en el suelo de cemento al tiempo elevó el manillar y al no ser capaz de sostenerlo en el aire por la fuerza imprimida por el movimiento de las cuchillas estas, en movimiento, dieron en el suelo caminado la máquina marcha atrás perdiendo el actor el control siendo atrapado por las cuchillas causándole lesiones muy graves.

TERCERO.-Con fecha 3-7-2007 se personó en el centro del trabajo un Inspector laboral levantando Acta de Infracción en la que se hace constar que el accidente tuvo lugar por falta de medidas de seguridad de la empresa calificada como grave en su grado medio, proponiendo una sanción de 15.000 euros. Se propuso por la Inspección de Trabajo el recargo de las prestaciones de Seguridad Social del 40%, siendo impugnada la Resolución Administrativa estando pendiente de Juicio oral.

Por Resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 9-3-2015 se acordó el Archivo de las actuaciones por Caducidad del Procedimiento administrativo sancionador derivado del Acta de Infracción.

Doc. 5 demandada.

CUARTO.-En fecha 20-6-2007 la empresa le entrega el equipo de protección individual, consistente en, botas de goma, guantes de protección mecánica, gafas anti impacto, pantalla facial de soldadura y madil. Doc. 3 actor

QUINTO.-Se siguió causa penal por presunto delito de lesiones imprudentes y contra los derechos de los trabajadores ejerciendo la acusación particular-el aquí actor- y el Ministerio Fiscal acciones penales y civiles para el resarcimiento de los daños derivados dictándose sentencia por el Juzgado Penal n 2 de Móstoles con fecha 27-11-2013 absolviendo a los acusados de todos los delitos ' y todo ello en el orden jurisdiccional penal, por restarle al referido acusador las acciones que estimare procedentes en cualquier otro orden jurisdiccional'.

Dicha Sentencia fue confirmada por otra de la Audiencia Provincial de fecha 30-6-2014. Doc. 1 y 2 demandada.

SEXTO.-A consecuencia del accidente el trabajador tuvo lesiones por las que ha estado en incapacidad temporal 345 días de los cuales 54 estuvo ingresado en centro hospitalario.

Por Resolución del INSS de fecha 15-4-2009 se le reconoció al actor afecto de incapacidad permanente total y por Sentencia del Juzgado Social nº 32 de Madrid de fecha 16-12- 2010 se le reconoció afecto de una Gran Invalidez por accidente de trabajo con efectos desde el 15-4-2009, con una prestación del 150% de una base reguladora anual de 13.875,71.-euros.

La Aseguradora Mapfre España SA ha efectuado al actor un pago en el proceso penal de 60.000.-euros el 1-12-2009.

El actor también ha percibido de la aseguradora AXA la cantidad de 90.000.-euros.

SÉPTIMO.- Con fecha 30-7-2008 el Médico Forense en Diligencias Previas 3706/2007 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Móstoles emitió informe de curación con secuelas que presenta el actor y los puntos que le atribuye:

-Amputación del brazo derecho a nivel del codo:50 puntos

-Parálisis radial del brazo izquierdo:15 puntos

-Material de osteosíntesis en pierna derecha, brazo y antebrazo izquierdo y en húmero derecho:5 puntos

-Limitación en la movilidad del hombro derecho con flexión del hombro a 150º, abducción a 90º y rotación externa a 50º:4 puntos

-Perjuicio estético:24 puntos

-Cicatriz post-quirúrgica de 21 cm en región anterior de pierna derecha

-Cicatriz post-quirúrgica de 12 cm en región posterior de pierna derecha

-Cicatriz post-quirúrgica de 13 cm por 3 en región pectoral izquierda.

-Cicatriz post-quirúrgica de lineal de 15 cm en región torácica anterior

-Cicatriz post-quirúrgica de con pérdida de masa muscular en el muslo de la pierna derecha por injerto de 23 por 11 cm.

-Cicatriz post-quirúrgica de 38 por 3 cm en región interna de pierna izquierda.

-Cicatriz post-quirúrgica de 12 cm por 2 en la región pectoral derecha

-Puntura de traqueotomía.

-Cicatriz de 12 cm en hombro derecho.

-Cicatriz de 12 cm por 2 en región pectoral derecha.

-Pseudoartrósis del peroné derecho

-Atrofia leve-moderada de región escapular derecha.

-Pérdida de masa muscular en región proximal de muslo derecho

OCTAVO.-La empresa demandada RODMAN PROYECTOS E INVERSIONES SL tiene concertada Póliza de responsabilidad civil con la aseguradora MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS SA, con una suma asegurada de 150.000.- euros con límite por víctima de 60.000.-euros.

NOVENO.-La empresa demandada RODMAN PROYECTOS E INVERSIONES SL tiene contrato con la entidad Prevenrisk la prevención de riesgos laborales y de seguridad en el trabajo.

DÉCIMO.-Se presentó papeleta de conciliación con fecha 26-12-2014 certificando el 2-2-2015 que ni se celebró ni se iba a celebrar. Dicha Papeleta fue presentada en nombre y representación del actor por el Letrado Alfredo Maté. El actor otorgó poder de representación a favor del Letrado en la ciudad de Pereira -Colombia- con fecha 1-12-2014'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por ambas partes, siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 21.06.17.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Teodosio sufrió un accidente laboral el día 3 de julio de 2007 cuando prestaba servicios para la empresa 'Proplas Plásticos S.L.' (posteriormente 'Rodman Proyectos e Inversiones S.L.'; en adelante 'Rodman'). A raíz de ello sufrió secuelas por las que se le reconoció derecho a pensión del 150% de una base reguladora de 13.875,71 euros anuales. En vía penal se siguieron actuaciones contra los administradores y el encargado de dicha empresa, recayendo sentencia absolutoria del juzgado de lo penal nº 2 de Móstoles de 27 de noviembre de 2013 . Recurrida en apelación por el Sr. Teodosio , fue confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de 30 de junio de 2014. En febrero de 2015 interpuso demanda de indemnización de daños y perjuicios ante el juzgado de lo social nº 27 de Madrid contra la mencionada empresa y 'Mapfre', la cual fue resuelta por sentencia de 5 de mayo de 2016 , en la que se rechazaron las excepciones opuestas por la empresa codemandada y estimó parcialmente la pretensión de fondo, condenando a 'Rodman' a abonar la cantidad de 158.694,65 euros, de los cuales la Mutua Aseguradora debería responder de 60.000 euros, ya abonadas previamente al trabajador.

Tanto este último como la empresa han recurrido en suplicación. Ambos plantean la revisión del relato fáctico. La empresa, además, pide que se aprecie la excepción de cosa juzgada, cuestiona la existencia de responsabilidad a su cargo y discute el importe de esa hipotética responsabilidad. El trabajador por su parte también discute el importe de la indemnización que le ha sido reconocida.

SEGUNDO.-Primera de las infracciones procesales que el recurso de la empresa atribuye a la decisión de instancia: la de los arts. 183.4 L.R.J.S ., 1252 C.c . y 542 L.E.C ., de los cuales deduce aquélla que no cabe reiterar en el orden jurisdiccional social la pretensión de indemnización por daños y perjuicios previamente planteada en iguales términos ante la jurisdicción penal, pues esa pretensión ya fue desestimada en esta última vía y esa decisión constituye cosa juzgada.

Acuerda el art. 183.4 LRJS : 'Cuando se haya ejercitado la acción de daños y perjuicios derivada de delito o falta en un procedimiento penal no podrá reiterarse la petición indemnizatoria ante el orden jurisdiccional social, mientras no se desista del ejercicio de aquélla o quede sin resolverse por sobreseimiento o absolución en resolución penal firme, quedando mientras tanto interrumpido el plazo de prescripción de la acción en vía social'.

Del texto transcrito se deduce que el legislador ha establecido la regla de prohibición de reiterar en vía social la solicitud indemnizatoria previamente ejercitada en un procedimiento penal hasta tanto no se dé alguno de una serie de presupuestos, uno de los cuales consiste en haber recaído sentencia penal firme absolutoria, que es precisamente lo ocurrido en este caso a raíz de la sentencia de la Audiencia Provincial de 30 de junio de 2014.

Desde la perspectiva de la jurisprudencia la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014 (RCUD 3364/13 ) mantiene: 'La posibilidad de efecto de cosa juzgada se desprende asimismo de la doctrina del TC cuando, a sensu contrario , indica que, 'cuando la Sentencia penal, por haber sido absolutoria, no haya entrado a examinar ni se haya pronunciado sobre las acciones civiles derivadas del hecho enjuiciado en el ámbito criminal, nunca podrá producir efectos de cosa juzgada en el posterior proceso civil, por la sencilla razón de que las acciones civiles quedaron imprejuzgadas. La citada regla sólo sufre una excepción en virtud de lo dispuesto en elart. 116 LECrim, según el cual si la Sentencia penal resultó absolutoria precisamente por declarar que no existió el hecho que fue objeto de enjuiciamiento en el ámbito criminal, este pronunciamiento vinculará positivamente al juez civil que no podrá ya fundar ninguna responsabilidad civil en la existencia del hecho que fue declarado inexistente por la jurisdicción penal' ( STC 15/2002 )'.

En consecuencia, dado que la acción civil indemnizatoria que se planteó en su día ante la jurisdicción penal quedó imprejuzgada, por absolución de los acusados, y que los hechos que se enjuiciaron en ese proceso existieron realmente, cabe reproducir ante la jurisdicción social la indicada acción resarcitoria. La figura jurídica de la cosa juzgada no lo impide, lo cual no quiere decir que esta institución no tenga otros efectos en el presente proceso, como vamos a ver al hilo de la revisión del relato fáctico.

TERCERO.-Esta revisión requiere ser abordada desde la relevancia que cabe atribuir al resultado de las indicadas actuaciones penales y éste es el primer extremo que vamos a abordar. Tendremos en cuenta al respecto la doctrina constitucional referida al margen de decisión con que cuenta un órgano judicial para fijar unos hechos cuando previamente existe un pronunciamiento judicial firme que ha determinado cómo tuvieron lugar esos hechos.

Desde la sentencia TC 158/85 ha quedado dicho que'si existe una resolución firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto deberán tambiénasumir como ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución, o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos.Conviene insistir en que esta situación no supone la primacía o la competencia específica de una jurisdicción, que sólo se produciría cuando así lo determine el ordenamiento jurídico, como ocurrirá, por ejemplo, cuando una decisión tenga carácter prejudicial respecto a otra. Fuera de esos casos, lo que cuenta es que el Estado, a través de uno de sus órganos jurisdiccionales, ha declarado la existencia o inexistencia de unos hechos, y no cabe, por las razones expresadas anteriormente, que otro órgano jurisdiccional del mismo Estado desconozca dicha declaración. Naturalmente, para que un órgano judicial tome en cuenta una resolución firme de otro órgano es preciso que tenga conocimiento oficial de la misma, porque se halla incorporada al proceso que ante él se tramita, y, naturalmente, también el órgano judicial que haya de resolver en segundo lugar podrá razonadamente desechar la identidad de situaciones cuando la contradicción sea sólo aparente, o existan razones que justifiquen una diversa apreciación de los hechos. No se trata, pues, de que una jurisdicción haya de aceptar siempre de forma mecánica lo declarado por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada, de acuerdo por otra parte con la reiteradísima doctrina de este Tribunal Constitucional, según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros, el de obtener una resolución fundada en Derecho. Cuando resulta que, en principio, la resolución que un órgano judicial va a dictar puede ser contradictoria con la ya dictada por otro órgano, el que pronuncia la segunda debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio'.

Acorde con esta línea constitucional el art. 3, apdos 2 y 3, del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, establece para supuestos de concurrencia de infracciones reguladas en dicho texto legal con otras del orden jurisdiccional penal: '2. En los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar o proseguir actuaciones.-3. De no haberse estimado la existencia de ilícito penal, o en el caso de haberse dictado resolución de otro tipo que ponga fin al procedimiento penal, la Administración continuará el expediente sancionadoren base a los hechos que los Tribunales hayan considerado probados'.

CUARTO.-Esta doctrina que se acaba de transcribir es claramente relevante en el supuesto presente, ya que determinó que el procedimiento sancionador en su día iniciado contra 'Rodman' quedase condicionado en cuanto a los hechos a considerar por la narración fáctica fijada en vía penal, no por la establecida por la inspección de trabajo ni por la de ningún otro órgano administrativo. Esto explicaría que, recaído pronunciamiento penal firme, aquel expediente sancionador finalizase por caducidad (HDP 3), pues nadie lo impulsó, dado que los elementos de hecho en que se basaba no podían sostenerse, por contradictorios con los fijados por la jurisdicción penal.

Todo ello nos permite decir en este momento que, existiendo una sentencia penal firme que ha fijado los hechos que dieron lugar al accidente laboral del Sr. Teodosio , debemos ver si la forma en que ha fijado el relato fáctico la juzgadora de instancia se corresponde con el asumido por la jurisdicción penal y, de no ser así, si la sentencia del juzgado de lo social ha justificado esa discrepancia.

Punto esencial para poder apreciar los elementos de que se ha valido la juzgadora de instancia para fijar su relato fáctico son las indicaciones que contiene el párrafo tercero del fundamento de derecho sexto de su sentencia. Dice ahí que 'Los hechos probados han quedado así fijados mediante la conjunta valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral esencialmente de la Sentencia del Juzgado Penal nº 2 de Móstoles, que analiza en profundidad las pruebas practicadas en la vista oral'.Sigue este párrafo con otras consideraciones, pero ya referidas al nexo causal entre el resultado lesivo que derivó de esos hechos y la participación que en ese resultado tuvieron el propio de trabajador y el jefe de taller de la empresa donde prestaba servicios, por lo que su análisis se llevará a cabo más adelante. Por el momento baste lo dicho sobre la vinculación entre el relato fáctico fijado en vía penal con el que hemos de considerar en este proceso, dado que la juzgadora de instancia nos dice que su versión de los hechos trae causa esencial de dicha sentencia penal. Esa vinculación es paso obligado y previo para que ahora podamos decidir sobre la revisión de hechos declarados probados que piden ambas partes procesales.

QUINTO.-La revisión que propone la empresa afecta a los siguientes extremos:

1º) Hecho declarado probado segundo: Pide modificar su redacción original a partir del párrafo segundo. Los términos de la redacción que propone se basan en la indicada sentencia penal y, si bien en principio pudiera parecer que no suponen ningún cambio sustancial, es lo cierto que introducen información relevante, sobre todo en lo relativo al funcionamiento independiente del eje de las ruedas y del eje de las cuchillas de la máquina que manejaba el trabajador cuando se accidentó, así como en que fue el trabajador quien conectó primero ese eje de las ruedas y, estando en funcionamiento la máquina, conectó posteriormente el eje de cuchillas. De ahí que la revisión se acoja pero reproduciendo literalmente cuanto indica en este extremo la sentencia penal de referencia, que dice así:

'Fue entonces cuando Teodosio se arrimó a la máquina, le quitó el protector del eje de arado o del apero y la arrancó, y la llevó circulando hacia delante y hacia atrás. En un momento dado en que la máquina circulaba hacia atrás, es decir, que las ruedas de la misma se movían en tal dirección, Teodosio también conectó el funcionamiento del eje de cuchillas, parte del apero para arar que la máquina tenía enganchado. Con el fin de que las cuchillas, en su rotación, no tocaran el suelo, de cemento, Teodosio mantenía elevado su eje alzando las manceras de la máquina, mientras conectó éste. Sin embargo no fue capaz de sostenerlo en el aire tras la fuerza imprimida por el eje al arrancar, de manera que, al punto, el eje cayó, y las cuchillas, al aire, girando el eje en el mismo sentido que las ruedas, es decir, hacia atrás, fueron a caerle encima a Teodosio , le atraparon y en un movimiento sobre su propio cuerpo, ya derribado en el suelo, alguna cuchilla le atravesó. A pesar de que Jacinto , compañero de trabajo que también se encontraba en el almacén, llegó en su auxilio con rapidez, ni la máquina ni el eje se pararon instantáneamente, de suerte que éste y sus cuchillas cortantes trotaron unos instantes sobre el cuerpo de Teodosio '.

2º) Respecto al quinto hecho declarado probado se quiere destacar que en el proceso penal citado en este punto del relato fáctico el Sr. Teodosio solicitó la misma indemnización civil que reclama en este proceso.

La petición se desestima, por irrelevante.

3º) Respecto al séptimo hecho declarado probado lo pedido es añadir que 'El citado Parte de Sanidad emitido en fecha 30-7-2008, obrante a los folios 47 y 48, no ha sido ratificado en el acto del juicio por el médico forense informante, ni las secuelas que a esa fecha se reconocieron el actor, han sido nuevamente valoradas pericialmente a la fecha de presentación de la demanda, ni en el transcurso del juicio, transcurridos casi siete años desde la emisión del mismo'.

El escrito de impugnación del trabajador se opone, sobre la base de la innecesariedad de ratificación en presencia judicial de los informes forenses. Así es; el informe de 30 de julio de 2008 no fue ratificado, lo cual resulta irrelevante.

SEXTO.-Por parte del trabajador se proponen las siguientes modificaciones del relato fáctico:

1ª) Ampliar el tercer hecho declarado probado, haciendo referencia a diversas manifestaciones que contiene el informe de la inspección de trabajo de 4 de enero de 2008 en conexión con el informe de 18 de julio de 2007 del Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Comunidad de Madrid. No obstante, se aprovechan los comentarios con los que se justifica la introducción del texto que quiere añadirse con otras manifestaciones relativas a distintos extremos, como que el lugar en que el trabajador se puso a arreglar la máquina fue indicado por el jefe de taller. Sin embargo, nos hemos de ceñir a admitir o rechazar los términos de la redacción que se ha propuesto a esta Sala, no los que se refieren a los indicados comentarios adicionales, máxime cuando éstos se contradicen de modo abierto con lo apreciado en vía penal.

Esto nos lleva al apartado IV de la fundamentación jurídica de la repetida sentencia penal, pues es ahí donde se evalúan los dos informes en que ahora se basa el recurso del Sr. Teodosio para pedir la revisión del relato fáctico. Dice aquel apartado: 'Obran en autos dos informes que podemos considerar periciales, y en el día del juicio se agregó un tercero. El primero emitido por inspector de trabajo (folio 203; nos hemos referido a él con la denominación de Jose Manuel , más arriba). Puede afirmarse, a propósito de quien lo emitió, que, aún siendo persona perteneciente al cuerpo de inspectores de trabajo, su ocupación habitual es de ubicar más en el ámbito de la seguridad social, e importa sobremanera que el propio interesado dijo que su labor cotidiana no era análoga a la del tema del informe, y que el que emitió había sido basado en otro emitido por técnico de la Comunidad Autónoma de Madrid, dando a entender que se fiaba de éste, así como que la sanción se refería a que el empleado Teodosio no había recibido formación sobre riesgos laborales, y ya se han dedicado párrafos a este última cuestión. El segundo informe (folio 219), ese que sirvió de base al primero, declaró en el juicio, a propósito de eso último, que no sabía que el accidentado tuviera 18 años de experiencia en la misma actividad, y no negó que la formación anterior le aprovechara en el empleo en Proplás. Llamativo resulta que se sostenga que la máquina fuera a repararse para que sirviera como pieza de museo, lo que es adoptado también por el informe referido anteriormente, aunque no para museo, sino para ornato de restaurante, casa rural o similar. Sorprende no tanto porque para tal finalidad cabe preguntarse para qué se necesita reparar una caja de cambios de una máquina, con el inherente desembolso, sino porque parece que los dos peritos han aceptado la proposición sin cuestionársela en lo más mínimo. Lo que es mayor indicativo de que el informe es mejorable en punto a objetividad es que podamos leer, escrito en forma impersonal, a modo de conclusión (folio 227), que 'se había retirado el resguardo de protección del tren de azada', cuando lo manifiesto es que quien lo había retirado había sido el propio trabajador, sin que constare prueba irrefutable de que por ello siguiera indicación del jefe de taller. Precisamente el tercer informe pericial se detiene en ello, en la conclusión 2ª. En general cree este juzgador que este tercer informe es el que incide en lo que es relevante de los hechos, y este perito atribuye el suceso a un comportamiento profesional negligente del propio trabajador Teodosio , y nuncia a déficits de medios de seguridad de cualquier especie, includio facilitar cursos de formación de riesgos o información sobre éstos, que considera, de un lado, no preceptivos al comienzo de la tarea, y de otro, perfectamente conocidos por quien llevara dedicado 18 años a las mismas tareas'.

En suma, la jurisdicción penal ha valorado los informes de la Inspección de trabajo y del Instituto Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Comunidad de Madrid concluyendo que ofrecían escaso crédito, entre otras razones porque ni siquiera habían advertido que el trabajador accidentado tenía una experiencia de 18 años en la actividad profesional que realizaba. En estas circunstancias la revisión fáctica propuesta a la Sala sobre la base de dichos informes cede claramente ante la prueba que ha dado lugar a la determinación del relato fáctico fijado en vía penal. Por consiguiente, dada la admisión de los hechos que la autora de la sentencia ahora impugnada ante esta Sala ha hecho de la resolución judicial penal, no procede rectificar el relato de instancia. Esto debe entenderse sin perjuicio de la afirmación que, con valor de hecho declarado probado, contiene el fundamento sexto en cuanto a que el Sr. Teodosio 'no había recibido instrucciones expresas sobre cómo proceder a las tareas encomendadas', lo cual se analizará en su momento.

SÉPTIMO.-El siguiente extremo que debemos analizar es la determinación de la causa del accidente sufrido por el Sr. Teodosio , cuestión a la que el recurso de la empresa dedica parte de su quinto motivo de suplicación y el sexto, en el primero de los cuales argumenta que la conclusión que se obtiene en el inciso final del fundamento de derecho sexto de la sentencia impugnada no se corresponde con la reflejada en la sentencia penal tantas veces mencionada, pues de ésta resulta que la causa del accidente es la expresada al valorar la prueba pericial practicada en el proceso criminal, residenciando aquélla en el comportamiento profesional negligente del propio trabajador. Por su parte el citado motivo sexto del recurso incide en que la sentencia impugnada no precisa ningún incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos laborales.

Varias cuestiones hemos de abordar al hilo de estas manifestaciones: si se corresponde con la realidad la afirmación de que la juzgadora de instancia no ha apreciado la existencia de algún incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos laborales; de haberlo apreciado, si ese criterio de la juzgadora puede compartirse; y la eventual negligencia del trabajador y su alcance.

Sobre lo primero volvemos a hacer cita del párrafo tercero del fundamento sexto de la sentencia impugnada, en la que, tomando como referencia la tan repetida sentencia penal, se dice: 'De dicha Sentencia se extrae que el jefe de taller lo único que hizo fue encomendar al actor al inicio de la jornada la reparación de la máquina, pero no le dio instrucciones precisas de cómo proceder a ello; y en este sentido si bien no se pudo concluir en el juicio penal y así lo recoge la sentencia en sus hechos probados -por omisión- que el jefe de taller indicara al actor que antes de proceder a la reparación retirara o separara el tren de arado -cuchillas- de la parte motora, con lo que se hubiera evitado el accidente, tampoco se concluye que le dijera que reparara la máquina con el arado puesto, sin carcasa de protección y en funcionamiento, sencillamente no le dio instrucciones.La Sentencia Penal concluye, y nosotros con ella pues no hay otra prueba aquí practicada que lo desvirtúe, que el accidente se debió a un exceso de confianza del demandante, habiendo sido decisiones propias y no dadas por el Jefe de taller llevar a cabo la reparación en el almacén y no en el taller, quitar la carcasa protectora del tren de arado dejando las cuchillas al aire, arrancar la máquina y ponerla en movimiento adelante y atrás tanto las ruedas como el arado'.

No obstante, a continuación añade que, si bien esas consideraciones sirvieron para absolver a los procesados en el ámbito penal, en este litigio no sirven para eximir de responsabilidad a la empresa, ya que, 'aunque el demandante era un oficial mecánico con 18 años de experiencia es lo cierto que el jefe de taller que le encomendó la tarea de reparación no le dio instrucciones precisas de cómo proceder a ello, indicándole que o bien separara el tren de arado o no quitara la carcasa protectora o incluso permaneciera en el mismo lugar realizando de conjunto el arreglo dadas las dimensiones de la máquina'.

Así pues, es la falta de instrucciones precisas en la reparación de la máquina el único elemento donde la juzgadora de instancia basa la responsabilidad de la empresa.

OCTAVO.- Pero aquí entra en juego otro elemento decisivo: la doctrina constitucional y la jurisprudencia relativas a la vinculación con lo resuelto en un proceso penal respecto a la causa de un accidente. Resaltamos: no se trata de que la calificación de unos hechos tenga que ser la misma en vía penal y social, sino de que la determinación de la causalidad de un accidente enjuiciado en vía penal vincula en vía social en lo relativo a la determinación de esa misma causalidad, según se recoge en las sentencias que vamos a mencionar seguidamente.

La primera de ellas es la del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2013 (RCUD 2294/2012 ), que mantiene:

'Debe, pues examinarse la infracción del art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que denuncia el segundo motivo. El motivo ha de estimarse, porque, como establece nuestra sentencia de 13 de octubre de 2000 , que recoge los criterios ya establecidos en las sentencias de 20 de mayo de 1995 , 23 de octubre de 1995 y 17 de diciembre de 1998 , el efecto positivo de la cosa juzgada no exige la completa identidad, que es propia del efecto negativo y que de darse actuaría excluyendo el segundo proceso, pues basta que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado. De ahí que, como precisa la sentencia de 17 de diciembre de 1998 y reitera la más reciente de 13 de junio de 2006 , dentro de esta concepción que pondera el elemento prejudicial de conexión lógica, haya a su vez dos posibles alternativas: una más rigurosa, de acuerdo con la cual sólo lo que se ha incorporado a la parte dispositiva de la sentencia es susceptible de producir esa vinculación que no es predicable de las declaraciones de hecho, ni de las consideraciones jurídicas, aunque éstas tengan una indudable relevancia para precisar el propio alcance de lo decidido en el fallo y una concepción más flexible, que ha sido la finalmente seguida por esta Sala, conforme a la cual la vinculación afecta también a aquellos elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos. Por ello ,las decisiones adoptadas en estos puntos por la primera sentencia tienen valor de cosa juzgada en el siguiente proceso.

Y esto es lo que ocurre en el presente caso, pues la sentencia de la que se predica el efecto de cosa juzgada -la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Reus de 11 de marzo de 2005 , que fue confirmada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de octubre de 2006 - fue una resolución que decidió sobre el recargo, por lo que tuvo que decidir también sobre la existencia de la relación de causalidad entre el incumplimiento y las lesiones que constituyen el daño derivado del incumplimiento de las normas de prevención.En efecto, la sentencia de instancia afirma que el actor presentaba 'las consecuencias médicas negativas que se han expresado, no por la rinitis alérgica al polen, sino por la inhalación de disolventes' y también que esa conexión causal se deriva de la propia calificación de la contingencia determinante como enfermedad profesional, calificación que 'nadie ha cuestionado'. Por lo que se concluye que 'en definitiva, queda acreditado el nexo existente entre la situación clínica del actor y el desempeño de su actividad'. Decisiones que se confirman en suplicación, donde se afirma en la sentencia de 30 de octubre de 2006 que 'el actor sufre unas lesiones por causa de su exposición, como consecuencia de su actividad laboral, a sustancias orgánicas derivadas del petróleo o el asfalto', 'estando en relación tales incumplimientos con el resultado lesivo producido en la salud del trabajador'.

La sentencia recurrida razona su exclusión del efecto positivo de la cosa juzgada insistiendo en la diferencia de las dos instituciones que aquí se relacionan: el recargo y la indemnización adicional por daños.Las diferencias existen, pero también los elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer la identidad existente entre los dos institutos'.

La vigencia de esta doctrina no ofrece duda, al haber sido reiterada en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016 (RCUD 3043/2013 ), según la cual:

'Como venimos razonando, la sentencia ahora recurrida debemos integrarla o completarla con la de fecha anterior y firme que se ha unido a las actuaciones, con lo que la situación de hecho que en conjunto se contempla es sustancialmente igual que en el caso que se resuelve en la sentencia recurrida.

Tanto en una como en otra se trata de un accidente de trabajo en el que existe una sentencia precedente en la que se decide el alcance de la conducta de trabajador en relación con la producción del propio accidente y la de la empresa en lo que a la ausencia de medidas de seguridad se refiere y su incidencia en la producción del accidente, no habiendo originado el efecto de cosa juzgada esa sentencia anterior en el caso de la resolución recurrida, por las razones ampliamente explicadas en los anteriores fundamentos, y produciéndolo, por el contrario, en el de la sentencia de contraste.

Existe por tanto contradicción en el ámbito procesal ceñido al efecto positivo de la cosa juzgada a que se refiere el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ... '.

En función de esta doctrina el Tribunal Supremo concluye que, fijado por sentencia que la conducta de un trabajador fue el elemento causal determinante de un accidente, no puede desconocerse esa decisión en otro proceso posterior donde también se discute sobre la causalidad de ese mismo accidente.

NOVENO.- A partir de esa jurisprudencia tenemos que volver a resaltar lo dicho en la sentencia penal de referencia, pues no deja resquicio a la duda en cuanto a la solidez de su fundamentación, que realmente resulta modélica en el análisis de todos los elementos relevantes en los hechos enjuiciados y en la precisión de los medios de prueba utilizados con ese propósito, conforme fue destacado por la Audiencia provincial al confirmarla en apelación.

Ya se ha dicho que aquella resolución judicial atribuye en exclusiva la causa del accidente a un comportamiento negligente del trabajador 'y nunca a déficits de medios de seguridad de cualquier especie, incluido facilitar cursos de formación de riesgos o información sobre éstos, que considere, de un lado, no preceptivos al comienzo de la tarea, y de otro, perfectamente conocidos por quien llevara dedicados 18 años a las misma tareas'.

Esta última afirmación conecta indudablemente con el análisis del fundamento tercero de la misma sentencia, cuyo apartado B) revela el enfoque dado al tema desde una preocupación social, resaltando que la decisión se ha tomado considerando el principio de que los empleados y empresarios 'no lleven a los trabajadores a ambientes de trabajo penosos por peligrosos, por desidia, por desmedida codicia, por pura explotación, con evidente retroceso en la Historia en perjuicio de los trabajadores'.Todo ello ha sido considerado por el órgano jurisdiccional penal en orden a resolver si la causa del menoscabo para la integridad física del Sr Teodosio radicaba en la omisión por parte del empleador de medidas de seguridad, tras lo cual se pasa a resolver esta cuestión, haciéndolo en la forma siguiente:

'Adaptándolo debidamente a nuestro caso, deberíamos poder decir que el desafortunado accidente de Teodosio tuvo por causa que éste no recibió cursos de formación o que no se le advirtió, al comenzar a cumplir su contrato de trabajo el 20 de junio, de los riesgos de la máquina, yen verdad que no es dable aseverar tal cosa ni desde una perspectiva jurídica ni desde la del mero sentido común. El accidente no se debe a que no recibió cursos de formación ya dentro de Proplás, porque Teodosio ya llegó insuperablemente bien formado acerca de cuanto podía conocerse sobre máquinas de jardinería y agrícolas, después de 18 años trabajando reparándolas, y habiendo recibido cursos, indudablemente, en empresas anteriores, y tampoco se debe el accidente, por lo mismo, a que no se le advirtiera de riesgos en el manejo de estas máquinas, porque los conocía todos.El accidente se debió, en el sentir del juzgador que escribe, a lo que atinadamente han calificado desde la defensa de los acusados, en más de una oportunidad, como exceso de confianza por parte del mentado Teodosio '.

En consecuencia, hemos de asumir la causalidad eficiente que la tan repetida sentencia atribuye a la conducta imprudente del trabajador como elemento único determinante del accidente por él sufrido.

DÉCIMO.-Pero esto abre otra puerta de polémica, vista la regulación del art. 96.3 L.R.J.S ., a tenor del cual 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Sorprende que una norma procesal incluya reglas referidas a la decisión de fondo de un pleito, que es, al entender de este órgano judicial, lo que incorpora el último párrafo del precepto que acabamos de transcribir, ya que la afirmación de qué elementos pueden exonerar una responsabilidad empresarial no son una cuestión procesal propia de la LRJS, sino de la determinación de si existe o no esa responsabilidad, cuestión ésta sobre la que la norma procesal no cabe que se pronuncie.

Pero, al margen de ello, hemos de considerar que hay diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo referidos a las distintas clases de imprudencia que establece nuestro ordenamiento jurídico.

Al respecto la sentencia de la Sala Cuarta de fecha 13 de marzo de 2008 (RCUD 4592/2006 ) ha dicho 'que la legislación social, a efectos de la protección de la contingencia de accidente laboral, trata de 'defender' al trabajador de toda falta de cuidado, atención o negligencia, que no lleve a una calificación como imprudencia temeraria, y se cometa dentro del ámbito de su actuación profesional. Es interesante recordar, al efecto, que, incluso la STS Sala Segunda nº 491/2002 (Rec. 1048/2000) de 18 de marzo de 2002 afirma que 'en materia de accidentes de trabajo ( SS. de 19.10.2000 , 17.5.2001 , 5.9.2001 y 17.10.2001 ) ... se considera un principio definitivamente adquirido, como una manifestación más del carácter social que impera en las relaciones laborales, el de la necesidad de proteger al trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales (véase el fundamento de derecho 6º de la sentencia de 5.9.2001 , que acabamos de citar)'.

Esta misma sentencia indica también que en orden a determinar la concurrencia de las diversas clases de imprudencia sirven de pauta interpretativas los conceptos de dolo e imprudencia del Código Penal, si bien éstos no son enteramente extrapolables al ámbito configurador del accidente de trabajo en la Ley General de la Seguridad Social, pues esta última ley establece en su artículo 5 .a ), que'no impedirán la calificación de un accidente como de trabajo: a) la imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que este inspira'. Añade: 'Es decir que la legislación social, a efectos de la protección de la contingencia de accidente laboral, trata de 'defender' al trabajador de toda falta de cuidado, atención o negligencia, que no lleve a una calificación como imprudencia temeraria, y se cometa dentro del ámbito de su actuación profesional'.

Así pues, el ámbito de protección del trabajador en caso de un actuar imprudente es muy amplio pero en la delimitación del concepto mismo de imprudencia y sus diversas clases es de gran ayuda la jurisprudencia penal, ya que es en ese marco donde con mayor frecuencia se examina esa conducta. De ahí que citemos la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2016 (rec. 1167/14 ), que examina los elementos subjetivo y objetivo de esa figura y afirma: 'El término 'temerariamente' que emplea al CLC92 semánticamente nos reconduce a un actuar imprudente. Según Diccionario de la Lengua Española es un adverbio modal que significa 'de modo temerario', y temerario se define como 'excesivamente imprudente arrostrando peligros'. Además conecta con la esencia del comportamiento imprudente en contraposición al intencional y con la tradicional terminología acuñada en nuestros códigos desde 1848 para calificar la más grave manifestación del comportamiento culposo 'la imprudencia temeraria', que la jurisprudencia de esta Sala ha asimilado con la que el vigente Código Penal denomina grave (entre otras muchas SSTS 1082/1999 de 28 de junio ; 1185/1999 de 12 de julio ; 1111/2004 de 13 de octubre ; 992/2013 y 997/2013 de 20 y 19 de diciembre). La que hemos definido en esta misma resolución como la que '... ha requerido siempre la vulneración de las más elementales normas de cautela o diligencia exigibles en una determinada actividad' ( STS 1823/2002 ), o como la que supone un 'olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado' ( STS 537/2005 )'.

UNDÉCIMO.- Fijado este concepto de imprudencia temeraria, hemos de ver si cabe en este caso su aplicación a la conducta del trabajador, para lo que recapitularemos los hechos según han quedado definitivamente fijados tras su revisión.

El día 3 de julio de 2007 se iba a proceder en la empresa 'Rodman' a la reparación de una máquina motocultora, la cual constaba de una cabeza motora y de un apero de cavar que actuaba mediante un sistema de cuchillos protegido con una carcasa y se activaba de forma independiente de la cabeza motora. Este apero se situaba en la parte de la máquina más próxima al conductor (es decir, la cabeza motora estaba en la parte más alejada del trabajador) y era guiada mediante unas manivelas o manceras. Las dos partes indicadas de la máquina podían separarse fácilmente con dos tornillos.

El elemento a reparar era la caja de cambios de la cabeza motora.

La máquina estaba en el almacén, donde también se encontraban el jefe de taller y el Sr. Teodosio . Aquél indicó a éste que reparase la máquina y, mientras le asignaba esta tarea, arrancó el motor de la cabeza motora y a continuación lo paró, dejando al Sr. Teodosio en el taller, donde también se encontraba otro trabajador llamado Jacinto .

El Sr. Teodosio quitó la carcasa protectora del apero, accionó la cabeza motora y ésta se puso en funcionamiento, siendo dirigida por D. Teodosio hacia adelante y hacia atrás y así sucesivamente.

Estando funcionando hacia atrás (es decir hacia la dirección del trabajador, pues ya se ha dicho que el apero se situaba en la parte más próxima al conductor), el Sr Teodosio accionó el mecanismo de funcionamiento del apero y metió una marcha, con lo cual las cuchillas se pusieron en marcha.

El trabajador llevaba el eje del apero en el aire para que las cuchillas no tocasen el suelo pero en un momento determinado el peso del eje hizo que el trabajador no pudiera mantenerlo alzado y cayó al suelo.

Cayó también al suelo el trabajador (por causa que nada tuvo que ver con el estado del suelo, sin por pérdida de equilibrio) y, como quiera que el eje de las cuchillas iba en el mismo sentido que las ruedas de la cabeza motora y ésta estaba siendo conducida hacia atrás, las cuchillas del apero pasaron sobre el trabajador, ya que éste no pudo evitarlo desde el suelo, como tampoco el otro trabajador que se encontraba en el almacén ( Jacinto ).

De los hechos descritos concluimos con la imprudencia del trabajador, ya que, por un lado, para reparar la caja de cambios de la caja motora no era necesario activar el mecanismo del apero, ni quitar la carcasa de protección del apero, como tampoco poner en marcha el mecanismo de acción del apero de arar. El haber procedido así revela imprudencia clara, al límite de lo que debe entenderse como temeraria (entendido este término en el sentido antes indicado de vulneración de las más elementales normas de cautela exigibles en dicha actividad), y por esta razón consideramos adecuada a Derecho la distribución de responsabilidad que lleva a cabo la juzgador de instancia al fijar aquélla en un 50% entre la empresa y el trabajador.

Se desestima la crítica que en este punto contiene el escrito de suplicación de la empresa y pasamos a determinar cómo debe cuantificarse dicha responsabilidad.

DUODÉCIMO.-Por lo que se refiere al importe de la indemnización que corresponde al Sr. Teodosio la juzgadora de instancia ha realizado los siguientes cálculos:

1º) Por incapacidad permanente:

A - Daño corporal fisiológico: 56 puntos (conforme al informe forense de folios 47 y 48 de autos) a razón de 1957,33 euros por punto (según valor en 2008, fecha de dicho dictamen): 109.610 euros.

B- Daño estético: 24 puntos (conforme al mismo informe) a razón de 1131,20 euros por punto (según mismo valor anterior): Total: 27.148,80 euros.

C- Daño moral: 250.000 euros.

2º) Por incapacidad temporal:

D- 291 días impeditivos a razón de 52,47 euros = 15.268,77 euros

E- 54 días de hospitalización a razón de 64,57 euros: 3465,18 euros.

Factor de corrección de elementos D y E: 10%

3º) Suma A, B, C, D y E: 407.389,35 EUROS

4º) Deducción de pago realizado por AXA (90.000 euros) = 317.389,35 euros.

5º) Distribución de responsabilidades entre la empresa y el trabajador (50%) = 158.694,67 euros.

6º) Deuda pendiente de abono por la empresa considerando la parte satisfecha por Mapfre (60.000): 98.694,67 euros.

Estas cantidades son discutidas por ambas partes procesales. La empresa cuestiona las lesiones que deben ser indemnizables, la indemnización que se ha concedido por daños morales complementarios por incapacidad permanente y la forma de aplicar los descuentos por pagos ya realizada para determinar la cuantía final a su cargo. El trabajador cuestiona el número de puntos que se le deben reconocer en función de sus lesiones, la falta de actualización de los importes de la traducción económica de esos puntos y la ausencia de indemnización por daño moral derivado de incapacidad permanente. Pasamos a examinar estas cuestiones.

DECIMOTERCERO.- En su quinto motivo de suplicación la empresa menciona numerosos preceptos (97.2 L.R.J.S.; 217, 222.4 y 282 L.E.C.; 1101 y ss Cc; 96.2 y baremos RD 8/04). A partir de esta normativa aborda diversas cuestiones, una de las cuales es la de falta de responsabilidad por su parte en la producción del accidente del Sr. Teodosio , cuestión que ya se ha examinado, y la determinación de las secuelas resultantes de ese accidente. Al respecto indica que la única prueba aportada por el actor ha sido el informe que se elaboró a raíz de las actuaciones penales, del que la recurrente niega su valor probatorio para referirse a unas lesiones existentes en julio de 2008 que dice no tienen por qué corresponder al estado del paciente cuando inició el presente proceso.

Esa crítica no se acepta. El séptimo hecho declarado probado hace reseña de las patologías valorables en dicho informe forense y basta su lectura para advertir que se trata de lesiones estabilizadas y precisamente por ello se reconoció una incapacidad permanente en función de las mismas.

DECIMOCUARTO.-El mismo motivo quinto cuestiona que la juzgadora de instancia haya considerado que por daño moral derivado de la incapacidad permanente debía conceder 250.000 euros. Para la empresa recurrente esa indemnización carece de prueba que la justifique y, además, dice que no fue solicitada en demanda.

La justificación de dicha indemnización se encuentra en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia impugnada: 'En definitiva, el factor de corrección está vinculado, en los términos expuestos por la doctrina unificada y de forma directa y única, a la reparación del daño moral asociado o derivado de la situación de incapacidad permanente reconocida sin que sea por tanto procedente descontar los importes percibidos por prestaciones de seguridad social. La cuantía que por tal se reconoce teniendo en cuenta que aunque el actor ha sido declarado afecto de gran invalidez y precisa ayuda de tercera persona para la realización de algunas actividades de la vida cotidiana, no padece paraplejías, pero sí una pérdida de funcionalidad de la mano izquierda unido a la ausencia de la contralateral, así como que al tiempo del accidente tenía la edad de 37 años, se considera oportuna teniendo en cuenta la máxima prevista en el Baremo de la de 250.000.- euros. El importe indemnizatorio alcanza la cantidad de 407.389,35 euros de las que habrá de deducirse como admite el demandante la cantidad de 90.000 euros abonados por la Compañía AXA'.Nada hay que objetar a esta valoración.

Por lo que se refiere a la falta de reclamación de este importe en demanda el hecho quinto de este escrito nos muestra que, entre otros conceptos, se pidieron por daño moral 60. 000 euros, por incapacidad permanente 200 000 euros, por necesidad de tercera persona para ayuda cotidiana 300 000 euros. Así pues, no cabe considerar que la magistrada de instancia haya concedido algo distinto a lo pedido en demanda; de hecho, no se alega formalmente en recurso incongruencia 'extra petitum'.

DECIMOQUINTO.-Pasamos ahora al examen de las tres críticas que el recurso del trabajador dirige a la fórmula aplicada en la sentencia impugnada para cuantificar la indemnización que le corresponde.

1ª) La primera se refiere a lo que dice haber sido 'aplicación incorrecta de la fórmula de Balthazar', que ampara en la sentencia del TS de 23/6/14 (RCUD 1257/13 ), de la que dice resulta que los puntos a computar por las lesiones existentes ascienden a 64 puntos.

No puede admitirse esta alegación. La sentencia que se cita en su apoyo (la misma que ha sido aplicada por la juzgadora de instancia) hace referencia a la normativa sobre responsabilidad civil por accidentes de circulación, pero no entra a detallar cómo se regula la 'fórmula de Balthazar' que invoca ni el recurso ni cómo debe aplicarse esa fórmula como tampoco hace el más mínimo cálculo para justificar qué operaciones deberían llevarse a cabo para concluir con los 64 puntos que reclama.

2ª) Se vuelve a citar la misma sentencia del Tribunal Supremo para pedir que los importes inicialmente fijados por las lesiones existentes se actualicen 'con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria', pidiendo la aplicación de la tabla establecida para el año 2014.

No puede acogerse, ya que, como dice el propio motivo de suplicación, las cantidades a las que se refiere son fijadas en una norma reglamentaria a la que el recurso tampoco hace mención alguna. La cita concreta de esta norma era preceptiva, al igual que lo es citar en pleito de reclamación salarial por revisión de convenio la norma convencional que acuerda esa revisión.

3ª) Otra vez con el único soporte de la misma sentencia del Tribunal Supremo se pide incrementar la indemnización final fijada en sentencia con la cantidad de 191.725,34 euros en concepto de daño moral derivado de la incapacidad permanente.

No procede, pues por este concepto ya han sido reconocidos 250.000 euros en instancia, tal como hemos visto al transcribir parte de su fundamento de derecho séptimo.

DECIMOSEXTO.-Queda por ver el último motivo de recurso de la empresa, donde alega que la magistrada de instancia incurre en error, por cuanto el principio de concurrencia de culpas que le ha llevado a repartir la causalidad del accidente a partes iguales entre la empresa y el trabajador y la consiguiente división del importe total resarcitorio en dos partes ha sido aplicado erróneamente.

Es cierto. Los cálculos correctos a realizar a partir de las operaciones llevadas a cabo en la sentencia impugnada deberían haber sido los siguientes:

-Suma de A, B, C, D y E: 407.389,35 euros.

-Distribución de responsabilidades entre la empresa y el trabajador (50%) 203.694,67 euros.

-Cantidades abonadas a cuenta de la empresa por 'AXA' (90.000 euros) y por 'MAPFRE' (60.000 euros). Total 150.000 euros.

-Cantidad pendiente de percibo por el trabajador a cargo de la empresa: 53.694,67 euros (203.694,67 menos 150.000).

DECIMOSÉPTIMO.-Cuanto antecede supone la estimación parcial del recurso de la empresa y la desestimación del recurso del trabajador.

En consecuencia, se acuerda la devolución del depósito y de la parte del aseguramiento prestado para recurrir que corresponde a la diferencia entre la condena acordada en la instancia y en la presente sentencia.

No procede la imposición de costas por ninguno de los dos recursos ( art. 235.1 LRJS )

DECIMOCTAVO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 L.R.J.S ).

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por'RODMAN PROYECTOS E INVERSIONES S.L.'y desestimamos el interpuesto porD. Teodosio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 , de fecha CINCO DE MAYO DE DOS MIL DIECISÉIS ,en virtud de demanda formulada por D. Teodosio contra dicha empresa recurrente y'MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS SA',en reclamación deCANTIDAD.En consecuencia, revocamos la sentencia de instancia en la parte de la misma que se refiere al importe de la indemnización que queda pendiente de satisfacer a D. Teodosio a cargo de la empresa 'RODMAN PROYECTOS E INVERSIONES S.L.', que se cuantifica en 53.694,67 euros. Se acuerda la devolución del depósito y de la parte del aseguramiento prestado para recurrir que corresponde a la diferencia entre la condena acordada en la instancia y en la presente sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00267/17que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 267/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.